header

اصول فقه مقارن

جلسه 12
  • در تاریخ ۲۶ خرداد ۱۳۹۹
چکیده نکات

ادامه گفتگو از کتاب فقه و عرف (تحلیل محتوا)
مراجعه به عرف در تطبیق
مسئله رویت هلال و اختلافات درباره آن
کارایی عرف در امور مربوط به تقنین
عرف موضوع ساز و موضوع زدا
بیان موضوع فقیه یا عرف
عرف در قرارداد ها و معاملات

بسم الله الرحمن الرحیم 
الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آل محمد 
در مساله هلال ما سه اختلاف داریم البته برخی از انها خودش اختلاف در اختلاف است یک اختلاف آن است که آیا چشم مسلح معتبر است یا ما باید ماه با چشم سر دیده شود؟ به هر حال تا کنون کسی با چشم سر در ایران ندیده است.درعراق هم ندیده است به طریق اولی در افغانستان هم ندیدند ..اکثریت می گویند با چشم غیر مسلح کافی نیست و اقلیتی هم می گویند کافی است...این که می گویند کافی نیست ، نه این که نمیدانند ما وسیله رؤیت هم داریم (تلسکوپ)ایشان می گویند از روایات و ادله استفاده می شود که رویت باید با چشم سر باشد..ولی دارم حرف بزرگان را میزنم....
اختلاف دوم در بحث هلال این است که آیا لازم است اتحاد افق یا لازم نیست؟ بلکه اشتراک دربخشی از شب کافی است ؟باز اقایان دو دسته هستند، یک عده مثل آقای خویی و برخی شاگردان این ها و حتی صاحب حدائق ...این ها می گویند اتحاد افق شرط نیست کافی است که منطقه دیده شده برای منطقه ای که دیده نشده اشتراک شب داشته باشد...مثلا آفریقای جنوبی شنیدم که با ما چند ساعتی اشتراک شب دارد و دو سالی است که آیت الله وحید، وقتی در آفریقا رؤیت شد می گویند برای اثبات آن در ایران هم کافی است.در حالی که مثل آقای سیستانی می گویند این کافی نیست ...این ها می گویندباید اتحاد افق داشته باشد؛ 
اختلاف سومی که دارند این که اعلان هلال شأن حکومت است یا نه ؟برخی میگوینداعلان هلال مثل اعلان چهارشنبه و پنجشنبه و ...است اصلا شان حاکم نیست و از اول هم بی خود رفتند سرا غ مراجع چون مصداق است ...هیچوقت کسی رفته از دفتر مراجع سوال کند فردا چند شنبه است؟طیف وسیعی از علما نظرش این است اما برخی معتقدند نه ...فطر قربان و عرفه این ها روزهای حساس اسلامی است و لذا حاکم باید ورود کند و حکم کند اگر حکم کند، حتی آن هایی که مبنای او را قبول ندارند به شرطی که یقین به خلاف نداشته باشد، آن ها هم باید متابعت کنند یعنی اگر مجتهد حاکم شرع است حکم کرد که فردا اول ماه است و لو براساس چشم مسلح ...بسیاری از علمای ما می گویندتا یقین به خلاف نداشته باشد ،باید متابعت شود...
برخی مثل صاحب جواهر می گوید اگر یقین به خلاف هم دارد باید متابعت کند، و الا خلاف می شود و حکم قضایی هم این است .ولی نظر معروف نیست ...حکم حاکم مخالفتش جایز نیست مگر کسی که یقین دارد به بطلان مبنای حاکم ...اتفاقا در مسائل ما می دانید که هیچکس به دیگری یقین ندارد ...
سوال این است که آیا واقعا ما در این جا  مسائلی مثل رؤیت هلال بن بست فقهی داریم ما چه بخواهیم یا نخواهیم دشمن قضیه را بزرگ می کند ولی مساله این است که همه چیز دست ما نیست. به نظر من این جا یک توافقی میتواند رخ دهد چهار پنج مرجع حداقل در داخل، یکنفر توافق شود یا مثلا حوزه قم اعلام کند، رهبری اعلام کند و این جریان بهتر است تا این که اختلافی باشد ...
 الان در کشور در مسائل اختلافی فتوای که معیار است؟باید مصلحت کشور را در نظر گرفت ...و معیاری را قرار دهیم و طبق همان عمل کنیم.
بحث این است که فقه ما بن بست ندارد به شرطی که ما این مصلحت را بفهمیم...
در برخی مسائل باید به عرف خاص مراجعه کرد و برخی به عرف عام مثلا من معده درد دارم باید به یک متخصص مراجعه کنم تا به من بگوید روزه بگیرم یا نه..به هر حال نظر متخصص طریقیت دارد برای اطمینان خود شخص..به هر حال اگر من به شخصی مراجعه کردم به دو سه دکتر و همه هم همنظر بودند در این که روزه نگیرم بالاخره مطمئن می شوم یا نه؟ قطعا مطمئن می شوم. ولذا اگر به شما گفت ضرر دارد و شما احساس کردید ضررندارد این فایده ندارد.
بنابراین معیار پیچیده و غیر پیچیده نیست و معیار اطمینان و قرار شخص است.معمولا قرار و اطمینان در امور پیچیده را شخص با مراجعه به متخصص می فهمد ...
 مورد بعد صبح در مثال ها داشتیم، عرف تعیین کند من مثال به موکت   و خانه زدم مثال را عوض میکنم یک کسی جنسی را می گیرد، شرط سلامت کالا نمی کند، بعد مشتری پس می آورد، فروشنده هم می گوید: من نگفتم سالم است؛ و خریدار هم دو دستی به پشت دست فروشنده می زندو می گوید نگفتی که نگفتی! اصولا شرط سلامت همراهش هست، مگر من به سمساری رجوع کردم؟!

حضور عرف در قراردادها
یا در بحث نقد و نسیه ، طرف معامله می کند و پول را نمی آورد ، می گوید: من که نگفتم : نقد خرید می کنم!طرف مقابل هم می گوید : من گفتم نسیه؟! نسیه قید می خواهد، نقد که قید نمی خواهد ....بگذرم حضور عرف در قراردادها...این هم جن و انس و ملک و شیعه و سنی قبول دارند ؛ این ها فکر می کنند این ها کارایی سندی است در حالی که این ها کارایی سندی نیست ؛این ها د راطراف معاملات می آید و حدود معاملات را معلوم می کند..الان یک بحثی که در دادگاه ها مطرح می شود و ما هم پرونده داشتیم، این بوده که طرف رفته زن گرفته و زنش کارمند بوده است، یا دانشجو بوده ...روزی که عقد کردند به او گفته که من نمی خواهم که تو از منزل بیرون بروی...سوال این است که آیا ما می توانیم این را بپذیریم؟!یا این که باید بگوییم آقای طلبه و آقای بازاری ، تو وقتی زن کارمند می گیری، بیرون رفتن شرط نمی خواهد اگر اول قید کرده بودید، چرا و الا عرف می گوید :نه ...به این می گویند شرط بنایی ...فقط یک چیز را به شما بگویم، در باب نکاح ما دلیل داریم که شروط بنایی حکم شروط مذکور در عقد را ندارد، فقط در نکاح ...د رتمام معاملات شروط بنایی، همان شروطی که عقد مبتنیا بر آن بسته می شود.این شروط حکم مذکور د رعقد را دارد، در المجله هم آمده که المشروط عرفا کالمشروط شرعا ...الا در نکاح....در نکاح باید در متن عقد بیاید....منتها من در کتاب قراردادها این را مناقشه کردم، و دو تا جواب دادم اگر این طور باشد نکاح و غیر نکاح فرق ندارد، اگر در نکاح کسی نپذیرد ، نکاح را باید استثنا کنیم...در المومنون عند شروطهم ببینید، و بالاخره موضوع: موضوع سازی و موضوع زدایی عرف....

عرف موضو ساز و موضوع زدا
یعنی گاهی وقتها عرف موضوع درست می کند، تغییر عرف، تغییر موضوع می دهد، یا تغییر مکان، این ها جزء عرف است، یعنی مکان باعث می شود عرف آن جا با عرف این جا فرق کند، شما دیدید عربها اسم هر چرنده و پرنده و جهنده را روی بچه های خود می گذارند. ثعلب، معاویه، صدای سگ، ابن خروف، بچه میش، اسد، یا فهد ... ولی در ایران ما این اسامی را روی فرزند نمی گذارند و اگر کسی سوال کند : آیا کسی حق دارد این اسامی را روی فرزند بگذارد؟ من می گویم حرام است...چون فردا این بچه مدرسه می رود و مسخره می شود....
همین شلواری که آقایان می پوشند یک زمانی می گفتند این ها تشبه به کفار است اما پدران ما ها ، این قدر این شلوار را پوشیدند که از تشبه رفت بیرون....به هر حال عرف است یا موضوع سازی می کند یا موضوع زدایی می کند....گاهی وقتها به این سادگی هم نیست؛ مثلا ازدواج یک پدیده است، اما این ازدواج، مثلا در کشور ما پیچیده شده و از حالت سادگی آن خارج شده و لذا کسی اگر در ازدواج شکست بخورد گفته می شود که در زندگی شکست خورده است.....چون یک نقطه عطف در زندگی ما شده و رمز موفقیت و شکست شده است؛ ولی در گذشته این طور نبوده است.هنوز هم در برخی کشورها ازدواج ساده است...زن اول برای دوم و دوم برای سومی خواستگاری می کند....!
حضرت عبدالمطلب می رود که برای عبدالله زن بگیرد، آخرین فرزندش عبدالله بو دو عربها هم تا آخرین نفس فرزندآوری دارند! شاید تفاوت سنی آن ها مثلا شصت سال بوده است، در مسیر برگشت یکی هم برای خودش گرفت، و یک چیزی هم من به شما بگویم و آن این که ممکن است که ما د ربرخی احکام ازدواج، تجدیدنظر کنیم نه از ان تجدیدنظرهای ژورنالیستی ؛ مثل در اذن پدر، ببینید هر چه مساله پیچیده تر شود، قضیه اذن پدر هم پیچیده تر می شود، هم اثباتش هم نفی اش؛ اذن پدر اختلافی است بیست و سه تا روایت داریم، ممکن است بگوییم اذن پدر  شرط است، از آن طرف اگر گفتیم که فرزند به جایی رسید که فرزند برایش گذشتن از این عشق، سخت است، اذن پدر ساقط می شود...دربست نگوییم اذن پدر شرط است یا شرط نیست؛پدیده ازدواج عوض شده است؛ اگر برگردیم به صد سال قبل ...یک مساله است...این ها چیزهایی است که عرف موضوع سازی می کند این که برخی سایتها می گویند امیرالمومنین اختلاف با خلفا نداشت ...! چرا؟ به دو دلیل:یکی این که امام علی اسم این سه نفر را روی فرزندان خود هم گذاشته ، بعد به ما حمله می کنند و می گویند علی شما گذاشته و شما این اسامی را روی فرزندان خود نمی گذارید که این جوابش همین است...قطعا نام گذاری در عرب ایدئولوژی پشتش نبود ولی الان هست در عرف ما و این پیام دارد...مثلا اشم شهرها را دقت کردید؟قدیم ها این طور نبودولی الان با مسما می گذارند، ولی قدیم نه ...خیلی از شهرهای ما این طور نبود مثلا اصفهان جی؟!!..ولی الان حتی در نامگذاری روستاهای ما یک نوع پیام در آن است..یا از آن طرف می گویند چرا امام علی علیه السلام دخترش را به عمر داد؟در حالی که شما حاضر نیستید که دخترتان ر ابه یک سنی دهید...و در این باره جوابهای مختلفی میدهند ....یک جواب دیگر می دهند و ان این که حضرت مجبور شد که این کار را بکند...اصلا ازدواج در گذشته پیام در آن نبود...ولی الان پیام دارد، در اختلاف مذاهب؛ به هر حال عرف است که ازدواج ر ابالا می آورد و عرف هست که آن را پایین می آورد و عرف هست که ایدئولوژی پشت ازدواج قرار میدهد و عرف است که آن را حذف می کند...
عرف گاهی اوقات اراده یک سلطان است یا گاهی وقتها تعلیمات انبیا است.
در مجموع هم افراط بد است هم تفریط این که ما منتظر بمانیم تا ببینیم بشر چه کا رمیکند تاما هم شریعت را همانطور تغییر دهیم، بعد هم کتاب بنویسیم انتظار بشر از دین من خیلی بدم می آید..این جا انسان باید پایا باشد یعنی اصول گرا...اما ضرورتهایی هم که آن ها هم جزء دین است، افراط و تفریط مثل دو لبه قیچی هستند که همیشه همدیگر را دارند ، چون افراط این بهانه به آن می دهد ، تفریط این بهانه به آن میدهد تز و انتی تز همیشه همدیگررا دارند، این وسط همیشه خط انصاف و اعتدال و عقل قیچی می شود ؛ این است که ما می گوییم فقه ما باید پایا و پویا باشد پایا یعنی جواهری و پویا یعنی این که باید زمان ومکان را ببیند.

الحمد لله رب العالمین

۹۸۲ بازدید

نظر شما

کد امنیتی
مطالب بیشتر...
دانلود صوت جلسه
چکیده نکات

ادامه گفتگو از کتاب فقه و عرف (تحلیل محتوا)
مراجعه به عرف در تطبیق
مسئله رویت هلال و اختلافات درباره آن
کارایی عرف در امور مربوط به تقنین
عرف موضوع ساز و موضوع زدا
بیان موضوع فقیه یا عرف
عرف در قرارداد ها و معاملات