header

خارج فقه القضا (99-1400)

جلسه 8
  • در تاریخ ۰۱ مهر ۱۳۹۹
چکیده نکات

ادامه سخنان محقق رشدی
محقق رشدی : کفایت قضاوت غیر مجتهد در دعاوی موضوعی و شبهات موضوعیه در حال اضطرار و عدم کفایت چنین قضاوتی در شبهات حکمیه و خلافیه
شیخ انصاری : احتمال کفایت قضاوت مقلد در مواردی خاص با عدم تمکن از قضاوت مجتهد
استفاده از ادله امر به معروف در اینباره توسط شیخ

صفحات 252 و 253

متن پیاده سازی شده جلسه هشتم خارج فقه القضا 1 مهر 1399

بسم الله الرحمن الرحيم

گفتگوي كه داشتيم ادامه تتبع بود در ارتباط با كساني كه حرف جديدي داشتند راجع به اعتبار اجتهاد در شرائط قاضي، كلام ما به محقق رشتي رسيد. جناب ايشان ديروز مقدمه اي را بيان كرد، حالا مي خواهد بر اساس آن مقدمه كار خودش را انجام دهد. ايشان مي فرمايد وقتي نزاعي در پرونده اي صورت مي گيرد يا در موضوعاتي است كه در حكمش اختلافي وجود ندارد، به تعبيري شبهه شبهه ي موضوعيه است و دعوا در موضوع است، ايشان دارد شبهه ي موضوعيه ولي اگر بخواهيم تعبير دقيق تري به كار ببريم بايد بگوييم دعوا در موضوع است. ممكن است اصلا اين دعوا اين قدر سست است كه براي قاضي هم شبهه نيست، يك كسي ادعايي كرده و حكم هم مشخص است ولي به هر حال پرونده مربوط مي شود به موضوع مثل خانه اي كه زيد مي گويد براي من است، عمرو هم مي گويد براي من است. اما گاهي دعوا در مسائلي است كه اختلاف فقهي وجود دارد، شبهه ي حكميه وجود دارد. مثال ما خانمي بود كه مدعي است از همه ي اموال شوهرش ارث مي برد در حالي كه سائر ورثه مي گويند شما از عقار ارث نمي بري. يا اختلافي كه در منجزات مريض است. مثلا مريض تصرفاتي كرده است در مرض متصل به مرگش چيزي را فروخته يا ارزان فروخته يا بخشيده است. بحثي است كه آيا از ثلث مال كم مي شود يا از اصل مال يا در حق شفعه آن جايي كه شريك بيش از دو نفر باشد. البته در عبارت ايشان ازيد من ثلاثه است كه يا بايد بگوييم ايشان اشتباه كرده است يا بگوييم ازيد من ثلاثه يعني سه تا و بيشتر از سه تا مثل آيه ي قرآن كه مي فرمايد فان كانتا فوق اثنتين در حالي كه منظور خود دو هم است، يعني دو و بيشتر از دو. يا مثلا در باب رضا اختلافي شده است كه آيا ده بار شير خوردن موجب محرميت مي شود يا نه. اگر ده بار موجب محرميت بشود يك آثاري دارد، موجب بطلان نكاح مي شود و ... و اگر موجب محرميت نشود و پانزده بار لازم باشد يك آثاري دارد. پرونده در مسائل اختلافي است. حال اگر اين پرونده نزد قاضي آمد آقاي رشتي مي فرمايد اگر مجتهد وجود دارد كه در هيچ يك از اين دو مورد غير مجتهد حق ورود ندارد اما اگر در حال اضطرار باشيم، اضطرار را هم معنا مي كند و مي فرمايد: مثل جايي كه مجتهد نيست يا گوشه ي زندان است و راهي به آن نداريم (تعذر) يا راه يابي به او موجب تعسر است، تعسري كه شارع راضي به تحمل آن نيست. يك مرتبه عسر است و زحمت دارد ولي ارزش دارد و شارع راضي به تحمل آن است. پس دعوايي شده است، اضطرار هم است در اين جا ايشان مي گويد اگر پرونده راجع به موضوع باشد و الا حكم روشن است فقط بايد يك نفر بنشيند دعوا را گوش كند و طبق موازين حكم كند مسأله هم اختلافي نيست. مثل خانه اي كه زيد و عمرو هر دو مدعي هستند كه براي آنهاست. در اين جا قاضي مي نشيند پرونده را گوش مي كند و مدعي و منكر را تشخيص مي دهد، ادله را نگاه مي كند و طبق موازين حكم مي كند. ايشان در اين جا مي گويد لا يشترط في القاضي الاجتهاد، يجوز للمقلد حينئذ القضاء بلكه نه يجوز بلكه اگر مي تواند مثل اين كه طلبه ي فاضلي است واجب است بر آن البته نه وجوب شرعي بلكه وجوب عقلي چون عقل مي گويد اگر طلبه ي فاضل قضاوت نكند اختلال نظام پيش مي آيد. البته ممكن است عقل با ملاحظه ي حال شرع حكم كند مثلا بگويد شارع خيلي حساس است، مردم نبايد در خصومت به سر ببرند، اسلام تلف اموال را اجازه نمي دهد، ممكن است در اين دعوا كل خانه از بين برود لذا مي گويد يجب وجوبا عقليا ناشئا من استقلال العقل ولو بملاحظه ي حال شارع. پس صورت اول اين شد كه شبهه در موضوع است، پرونده يك پرونده ي مصداقي و موضوعي است وگرنه حكم روشن است، در اين جا اگر مجتهد نبود يا متعسر بود مقلد قضاوت كند، بايد هم قضاوت كند، وجوبش هم عقلي است. آقاي خوانساري وقتي ميخواست تفصيل دهد، در شبهه موضوعيه مي فرمود : بايد مجتهد باشد و شبهه حكميه لازم نيست اما ايشان عكس آن را مي گويد.
اما صورت دوم، صورتي است كه مسأله ي متنازع فيه و مورد اختلاف از مسائل اختلافي است كه چند موردش را مثال زدم، در اين جا ايشان مي گويد ما در اين جا ادراك عقل را نداريم كه واجب است طلبه ي فاضل هم عهده دار اجتهاد شوند بلكه در اين جا نبايد عهده دار شوند چون اگر مراجعه نكنند مي گوييد ممكن است مالي تلف شود، مخالفت قطعيه يا احتماليه پيش بيايد مثلا در مثال حق شفعه اگر قضاوت نكند به هر حال اين شركا يك كاري انجام مي دهند يا شفعه را بين سه شريك مي برند يا نمي برند فرض هم اين است كه مسأله اختلافي است و هر طرف را كه بگيرند طبق برخي از مباني دارد مخالفت مي شود ولي معلوم نيست اين مخالفت ها بيشتر از مخالفتي باشد كه به طلبه ي فاضل مراجعه كنند، او هم ممكن است اشتباه كند در اين جا عقل نمي گويد برويد سراغ طلبه، بلكه اين ها بايد دعوا را موقتا تعطيل كنند تا به يك فتوا برسند، بروند سراغ يك مجتهدي كه دوردست است و ليس فيه مشقة اصلا لأن الحكم في المسائل الخلافية يحصل بمجرد الفتوي فيجب علي المدعي ترك الدعوي الي أن يستفتي حال المسأله عن المجتهد النائي و هذا امر سهل لأن غاية ما في ذلك استدعاء الاستفتاء زمانا قليلا او كثيرا اما و ترك الدعوا در برهه اي از زمان ليس فيه من المحذور الشرعي. ترك دعوا كنند تا مجتهد پيدا شود. اين در صورتي بود كه يكي مدعي باشد و ديگري منكر. اگر تداعي باشد، دو طرف ادعاء دارند، مي گويد باز هم صبر كنند و اگر اين ها كم حوصله هستند و ممكن است دعوا كنند مؤمنين جلو اين ها را بگيرند و علي المؤمنين يجب منعهما عن الدعوا. من هيچ چيزي نمي گويم. ما سر سفره ي بزرگان هستیم ولي آيا اين حرف ها را نمي شود در آن جا هم زد؟ ترك دعوا كنند تا بروند سراغ مجتهد، يا حداقل فرق بگذاريم بگوييم اگر مي توانند بروند مجتهد نائي را پيدا كنند و دعوا را ترك كنند مشكلي پيش نمي آيد، بايد بروند. ممكن است بگوييم تفاوت دارد، در آن جا با يك استفتاء حل مي شود (كه نمي شود) ولي آن جا بايد پرونده را ببرند، مدعي، منكر، شهود، قسم خوردن در جلسه دادگاه ولي نبايد به صورت مطلق گفت بلكه بايد معيار را حرج قرار داد و گفت اگر حرج است، يا چيزي است كه سريع بايد وضعيتش روشن شود مثل اين كه جنس فاسد شدني باشد ممكن است جنسي باشد كه بايد فروخته شود و با گذشت زمان ديگر فروخته نمي شود. به هر صورت فرمايش جناب رشتي اين است. ما مسلم با ايشان حرف هايي داريم، برخي حرف ها را اشاره كردم چون بعدا بيان نخواهم كرد، مثل همين مطلبي كه الآن بيان كردم يا مطلبي كه در مورد مصداق حكم عقل ديروز بيان كرديم و تشبيهي كه ايشان با سم كرد؛ ولي اين ها نكات جانبي است و در اصل مطلب ايشان چند ادعا دارد، به حساب عقل هم حرف مي زند كه اين ها را در آينده صحبت خواهيم كرد. مثلا اين كه مي گويد يجب وجوبا عقليا ناشئا من استقلال العقل، اين تأكيد براي چيست؟ آيا مي خواهيد بگويد وجوب وجوب شرعي نيست؟ وجوب عقلي است؟ وجوب عقلي اگر به وجوب شرعي نرسد كه وجوب متابعت ندارد. به نظر مي رسد يك مقداري روي قاعده ي ملازمه خوب كار نشده است در حالي كه در اين جا قطعا جاي قاعده ي ملازمه است كه از آن وجوب شرعي استفاده مي شود. ولذا اگر انجام ندهد عقاب مي شود. بله عقلي است، ارشادي است اما ارشادي مولوي است. اين اصطلاح را در فقه و عقل ببينيد.
وقتي كلمات بزرگان را مي بينيم متوجه مي شويم كه هنوز از بزرگاني ياد نكرده ايم كه در مسأله حرف دارند. حال يا در اصل مسأله حرف دارند يا در جانب مسأله. به هيچ وجه فكر نكنيد كه ما در تتبع افراط مي كنيم. لذا ادامه مي دهيم.
شيخ انصاري از كساني است كه نوعي گشايش در مقابل انسداد مشهور دارد. مشهور بستند و گفتند بايد مجتهد باشد مطلقا، مجتهدش هم بايد اجتهاد مطلق داشته باشد و اضطرار و اختيار هم ندارد. شيخ انصاري در آغاز حرف هايش همان انسداد مشاهد در فتواي مشهور را دارد. شروع مي كند از اين نظر تبليغ كردن و به مشهور نسبت دادن حتي اين را هم دارد لا فرق في ما ذكرنا من عدم جواز حكومة المقلد بين حالتي التمكن من المجتهد و عدمه. همان حرفي كه مفتاح الكرامه و شهيد ثاني داشتند لاطلاق الادله و الاجماعات بالاتر از اطلاق بل في معقد بعضها التصريح بعدم الفرق. اين هم كه ايشان مي فرمايد: في معقد بعضها مي خواهد بفرمايد اجماع معقد دارد. يعني كلمات بر روي يك بند خاصي رفته است و اجماعاتي كه معقد دارد اطلاقش هم اعتبار دارد يعني مثلا اگر همه گفتند يشترط در قاضي الاجتهاد يا چيزي شبيه اين، يعتبر اجتهاد در قاضي. اين را مي گويند اجماع معقد دارد بر خلاف اجماعي كه از لابلاي كلمات به دست مي آوريم و بر روي يك بند خاصي بسته نشده است، كه در آن جا ديگر اجماع اطلاق ندارد و دليل لبي است ضمن اين كه در اين جا برخي تصريح كرده اند به عدم فرق. باز در ارتباط با فتواي مشهور مي فرمايد: لا فرق بين اين كه مسأله مورد اختلاف باشد يا مورد اختلاف هم نباشد. مورد اختلاف باشد مثل حكميه اختلاف نباشد مثل موضوعيه يا حكميه اي كه حكم روشن است. پس نگوييم اگر ساده بود غير مجتهد هم قضاوت كند و الا بايد مجتهد باشد. بعد يك استدراكي مي كند و ما كه به سراغ ايشان آمده ايم به خاطر اين نعم ايشان است. مي گويد نعم اگر حال حال اضطرار و عدم تمكن از مجتهد باشد، در اين جا ممكن است ما يك گشايشي ايجاد كنيم و بگوييم در اين جا جائز است غير مجتهد قضاوت كند، مثل الآن. به دليل عموم ادله ي حكم مع البينة اين كه گفته اند اگر بينه اقامه شد كسي كه مي تواند حكم كند و نگفته اند كه فقط مجتهد حكم كند. (حرف جديد) ما نهادي داريم به نام امر به معروف، آيا قضاوت يك مصداق از مصاديق امر به معروف نيست؟ مصداق اقامه ي معروف نيست؟ آيا در امر به معروف آمر بايد مجتهد باشد؟ و لذا مي فرمايد و ادلة الأمر بالمعروف.
يك بحثي كه ما داريم همين نهاد امر به معروف است در قضا مخصوصا در جايي كه به زدن و بستن منجر شود اولا حكم قضايي مي خواهد يا نه؟ اگر حكم قضايي مي خواهد حتما مجتهد بايد اين حكم قضايي را صادر كند يا نه؟ يعني يك جا هايي امر به معروف و قضا به هم نزديك مي شوند و اصطكاك هايي دارند. بعضي ها گاهي از ادله ي امر به معروف براي قضا استفاده مي كنند مثل همين جا كه شيخ دارد استفاده مي كند. يعني بگوييم در اين جا ديگر ادله ي امر به معروف، ادله ي حكم مطابق بينه اطلاقش اجازه مي دهد كه غير مجتهد هم وارد شود.
ممكن است كسي بگويد در اين جا قضاوت است و ادله دارد كه حكومت براي امام يا نائب امام است يعني فقيه نه براي مقلد.
ايشان پاسخ مي دهد كه ممكن است بگوييم ادله ي امر به معروف از تقييد به اين ادله سالم است. هيچ كسي نگفته است كه ادله ي امر به معروف و نهي از منكر براي امام معصوم است يا نائب امام معصوم، ادله ي امر به معروف و نهي از منكر سالم است از اين كه مقيد شود به ادله اي كه مي گويد حكومت يعني قضاوت براي امام معصوم يا نائبش است وقتي سالم شد از آن طريق پيش مي رويم. بحث هم ادامه دارد. ولي مي گويد و مع ذلك الحكم لايخلو عن نظر.
من در اين جا يك سؤالي را نسبت به كلام شيخ دارم:
اين استدراكي كه جناب شيخ كرد و گفت: نعم لو كان ذلك مع عدم تمكن من المجتهد امكن جوازه مي خواهد بگويد در آن جا امكن جواز حكم يعني مي خواهد رسما قضاوت غير مجتهد را قبول كند يا مي خواهد يك چيز شبيه امر به معروف درست كند و لذا به ادله ي امر به معروف اشاره مي كند؟ يعني حتي در اين نعم هم نمي خواهد قضاوت غير مجتهد را مطرح كند بلكه يك چيز شبيه به امر به معروف كه هيچ كس نگفته است آمر بايد مجتهد باشد؟
اين احتمال در كلام شيخ وجود دارد اما سياق عبارت و اين كه اول بحثش قضاوت است، بعد مي خواهد از آن قضاوت استدراك كند، تعبير مي كند ادله ي حكم مع البينة، وقتي اين ها را ما نگاه مي كنيم بايد بگوييم همان قضاوت را مي گويد اما در آخر اين بنيان را خراب مي كند كه مي گويد لا يخلو عن نظر.
حرف جديد شيخ كشاندن بحث امر به معروف در مسأله بود. يك نهادي كه متتبع نمي تواند بحث كند ولي آن را ناديده بگيرد.
ما در آینده نقد كلام ايشان را مستقيم يا غير مستقيم خواهيم داشت.
الحمد لله رب العالمين

۲۷۳ بازدید

نظر شما

کد امنیتی
مطالب بیشتر...
دانلود صوت جلسه
چکیده نکات

ادامه سخنان محقق رشدی
محقق رشدی : کفایت قضاوت غیر مجتهد در دعاوی موضوعی و شبهات موضوعیه در حال اضطرار و عدم کفایت چنین قضاوتی در شبهات حکمیه و خلافیه
شیخ انصاری : احتمال کفایت قضاوت مقلد در مواردی خاص با عدم تمکن از قضاوت مجتهد
استفاده از ادله امر به معروف در اینباره توسط شیخ