بسم‌الله‌الرحمن‌الرحيم

لزوم يا عدم لزوم اذن يا اجازه ولي در ازدواج دوشيزة بالغ و رشيد، در فقه اماميه، از گذشته‌هاي، دور مورد گفتگو بوده است. قانون‌گذار جمهوري اسلامي ايران در اين مسأله، انديشه لزوم را پذيرفته است. برخي پيشنهادهاي اصلاحي نيز با قبول انديشه لزوم بوده است، لكن برخي ديگر از پيشنهادها بر بنيان قبول انديشه عدم لزوم است. توضيح ذيل روشن‌گر اين ادعا است.

ماده 1043 ق. م. اصلاحي مصوّب 14/8/1370 مقرّر مي‌دارد:

«نكاح دختر باكره اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند اجازه او ساقط و در اين صورت، دختر مي‌تواند با معرفي كامل مردي كه مي‌خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آن‌ها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.»

ماده پيشنهادي جايگزين براي ماده فوق از سوي مركز تحقيقات فقهي قوه قضاييه، مستقر در قم، به شرح ذيل است:

«ازدواج دختر باكره‌اي كه 13 سال قمري او تمام شده، اگرچه رشيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط است. براي احراز موضوع، لازم است دختر رشيده، با معرفي كامل مردي كه مي‌خواهد با او ازدواج كند و شرايط ازدواج و مهري كه بين آنها قرار داده شده، به دادگاه صالح مراجعه نموده و دادگاه بايد مراتب را به اطلاع ولي رسانده و چنانچه تا پانزده روز از تاريخ اطلاع، هيچ پاسخ موجهي از طرف او به دادگاه واصل نشود، دادگاه به موجه نبودن علت مضايقه ولي حكم مي‌كند. دادگاه در صورت صلاحديد، مي‌تواند وقت بيشتري براي ولي تعيين نمايد.»

آنچه در هر دو متن (من قانون و متن پيشنهادي) مسلّم انگاشته شده «توقّف صحّت نكاح دوشيزه رشيد و بالغ، بر اجازه پدر يا جدّ پدري» است؛ با اين تفاوت كه در متن قانون تعبير به «بلوغ» و در متن پيشنهادي تعبير به «13 سال قمري» شده است. 

دليل تعبير به «بلوغ» در ادامه مقاله مي‌آيد و وجه تبديل تعبير از «بلوغ» به «13 سال قمري» اين است كه مجمع تشخيص مصلحت نظام بر اساس مصلحت، سن بلوغ دختر براي ازدواج را به 13 سال تغيير داده است. واضح است كه تا وقتي اين تغيير از سوي مجمع، جنبه قانوني دارد، حاكم بر سن بلوغ (9 سال) خواهد بود و از نظر قانون سن 13 سال، سن رسمي ازدواج خواهد بود.

گفتني است ظاهر متن پيشنهاديِ ديگري كه از اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه در تهران، ارائه شده، حذف توقّف مزبور (يعني توقف صحت نكاح دوشيزه رشيده بالغ بر اجازه پدر يا جد پدري) است. پيشنهاددهندگانِ متن مزبور، توقف مذكور را تنها در قبل از رسيدن به سنّ رشد پذيرفته‌اند. متن ارائه شده اين است:

«نكاح دختر يا پسري كه به سن بلوغ رسيده است قبل از رسيدن به سن رشد، موقوف به اذن ولي يا قيم اوست و هرگاه ولي يا قيم، بدون علت موجه از دادن اذن مضايقه كند ولايت در نكاح ساقط و در اين صورت، دختر يا پسر غير رشيد مي‌تواند به دادگاه صالح مراجعه و با معرفي كامل شخصي كه مي‌خواهد با او ازدواج كند و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده و با اثبات غير موجه بودن مخالفت ولي يا قيم، از دادگاه اجازه ازدواج بگيرد و پس از اخذ اجازه به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت آن اقدام نمايد».

سيري كه گذشت ضرورت بررسي فقهيِ موضوعي را كه در صدر مقاله عنوان گرديد، آشكار مي‌نمايد.

همان‌گونه كه از عنوان مقاله پيداست، موضوع گفتگو در اين مقاله، لزوم يا عدم لزوم اذن يا اجازه وليّ در صحّت نكاحي است كه دوشيزه‌اي (بكر) بالغ و رشيد صورت مي‌دهد. بر اين بنيان:

1. محل گفتگو صحّت و عدم صحّت نكاح چنين دوشيزه‌اي است، هرگاه بدون اذن يا اجازه وليّ صورت پذيرد، نه حرمت و عدم حرمت نكاح مزبور. بنابراين محل گفتگو حكم وضعي و ترتب اثر يا عدم ترتب اثر بر اين نكاح، بدون اذن يا اجازه وليّ است نه حكم تكليفيِ حرمت و عدم آن.

از اين‌رو هرگاه فقيهي قائل باشد كه لزوم تحصيل اذن وليّ صرفاً جنبه تكليفي دارد و عدم آن باعث بطلان نكاح نمي‌شود، چنين فقيهي را بايد در زمره كساني قلمداد كرد كه به عدم لزوم اذن يا اجازة ولي در صحّت نكاح دوشيزه رشيد و بالغ، قائل است.

2. محل گفتگو تنها فرض «اذن ولي» و «عدم اذن ولي» نيست؛ بلكه فرض «اجازه ولي» و «عدم اجازه وليّ» نيز محل گفتگو است. تفاوت اذن و اجازه در اين است كه اذن بر ابراز رضايت قبل از عمل اطلاق مي‌گردد و اجازه ابراز رضايت به عملِ انجام شده است. البته فرض سومي هم قابل تصوير است و آن رضايت باطني وليّ به عمل است بدون اين‌‌كه رضايت و طيب نفس خود را قبل از عمل يا بعد از آن ظاهر سازد. معمولاً از اين حالت به «رضايت» در مقابل «كراهت» تعبير مي‌شود. ما در اين مقاله تنها دو فرض اذن و اجازه را مورد گفتگو قرار مي‌دهيم. هرچند بنابر ديدگاه توقّف، اين بحث هم بايد صورت پذيرد كه آيا رضايت وليّ در حكم اذن و اجازه هست يا نه؟

3. مسأله مورد گفتگو ازدواج پسر و دختر غير بكر و دوشيزه غير بالغ و يا غير رشيد نيست؛ بلكه مورد بحث، صرفاً ازدواج دوشيزة بالغ و رشيد است. البته به دليل برخي ابهام‌ها در مسأله، در صورت قائل شدن به توقف صحت نكاح دوشيزه بر اذن يا اجازه ولي، لازم است مستقلّاً به رفع اين ابهام‌ها پرداخت. به عنوان نمونه، آيا زني كه ازاله بكارت از او، بدون مقاربت بوده يا با مقاربت بوده لكن مقاربت غير مشروع بوده است، در حكم دوشيزه و بكر است، به طوري كه هرچه در صحّت ازدواج بكر گفته شد، در مورد نكاح اين گروه از زنان نيز گفته مي‌شود؟ يا چنين زناني در حكم دوشيزه نبوده و همانند زناني هستند كه قبلاً شوهر كرده و با ايشان مجامعت مشروع صورت گرفته است؟ از اين‌رو صحّت ازدواج آن‌ها متوقف بر اذن يا اجازه ولي نخواهد بود؟

4. محل گفتگو جايي است كه امتناع وليّ از اذن يا اجازه علّت موجّه داشته باشد، بنابراين در فرض‌هايي كه براي اين امتناع، توجيه عقلي يا شرعي وجود ندارد، از مورد گفتگو خارج است. در ادامة مقاله به اين فرض‌‌ها اشاره خواهيم كرد.

5. منظور از «ولي» در عنوان مقاله، بنابر مذهب برخي از فقيهان فقط پدر و بنابر نظر جمع كثيري از ايشان، پدر و جدّ پدري دختري است كه قصد ازدواج دارد (ر.ك: به ترتيب، سيد محسن حكيم، 1391 ق، ج14، ص448 ؛ شيخ محمدحسن نجفي، 1395ق، صص174-180) و توسعة آن به غير اين دو، چون ولي قهري و حاكم شرع، نيازمند بحثي جداگانه است. در اين پيوند بايد اقتضاي ادلّه توقّف نكاح مزبور بر اذن يا اجازة ولي و مقتضاي ادلّه ولايت وليّ قهري و حاكم شرع را نيز ملاحظه نمود و به تصميمي روشن رسيد.

در مسأله مورد گفتگو اقوالي از فقيهان متقدّم، متأخّر و معاصر به ظهور رسيده است. عمدة اقوال از اين قرار است:

1. ازدواج مورد بحث منحصراً در اختيار خود دختر است و وليّ هيچ ولايتي بر او ندارد. به تعبير ديگر: دوشيزه در اين كار، وليّ ندارد. اين نظر به مشهور از فقيهان متقدم و متأخر نسبت داده شده است؛ بلكه برخي بر‌ آن ادعاي اجماع كرده‌اند. شيخ محمدحسن نجفي (صاحب جواهر) در بيان موقعيت فقهي اين ديدگاه در مسأله، مي‌فرمايد: 

«إن المشهور نقلاً و تحصيلاً بين القدماء و المتأخرين سقوط الولاية عنها بل عن المرتضی في الانتصار و الناصريات الإجماع عليه» (محمدحسن نجفي، 1395ق، ج29، ص175)

«نظر مشهور، به حسب آن‌چه حكايت شده و خود ما به آن رسيده‌ايم، بين فقيهان متقدم و متأخر اين است كه ولايت پدر و جد پدري از دوشيزه بالغ رشيد در ازدواج ساقط است. بلكه سيد مرتضي در دو كتاب انتصار و ناصريات اين نظر را به همه فقيهان اماميه نسبت داده است.»

اين انديشه به طور خاصّ به شيخ مفيد در رساله احكام النساء، شيخ طوسي در تبيان، سيد مرتضي، ابن جنيد، علامه حلي، محقق حلّي، ابن ادريس، شهيد اول و دوم، فخر المحقّقين، محقق ثاني، صاحب رياض، صاحب جواهر، شيخ انصاري، محقق ناييني، اراكي و... نسبت داده شده است. (ر.ك: محمدعلي انصاري، 1425ق، ج6، ص269)

2. ازدواج مورد گفتگو در انحصار پدر (يا پدر و جدّ پدري) دختر است و اذن يا اجازه دختر هيچ نقشي در اين امر ندارد. پدر و جد پدري مي‌توانند بدون مشورت دختر، وي را به ازدواج كسي كه مصحلت است درآورند. اين نظر به شيخ صدوق، شيخ طوسي در كتب الخلاف و المبسوط، شيخ يوسف بحراني و... نسبت داده شده است. (ر.ك: شيخ مرتضي انصاري، 1415ق، ص123 و 124 ؛ شيخ محمدحسن نجفي، 1395ق، ج29، ص180)

3. ازدواج مزبور بايد با اذن يا اجازه دختر و وليّ (پدر يا پدر و جدّ پدري) صورت پذيرد و هركدام از دختر يا وليّ، راضي به آن نباشند، ازدواج باطل است. برخي نيز در پيوند با اذن يا اجازه وليّ احتياط كرده و از حكم به صحّت نكاح مزبور بدون رضايت او خودداري كرده‌اند.

شيخ انصاري اين دو ديدگاه را با عنوان «التشريك بين الجارية و أبيها في الإذن» از شيخ مفيد در «المقنعة»، أبوالصلاح حلبي و شيخ حرّ عاملي نقل مي‌كند، (شيخ مرتضي انصاري، 1415ق ، ص125 و 126). امام خميني در تحرير الوسيله، ج2، ص254 ؛ محقق خويي در مباني العروة الوثقی (كتاب النكاح)، ج2، ص264 ؛ و جمعي ديگر از فقيهان معاصر، نيز بر اين نظر تأكيد دارند يا احتياط را در عمل به اين نظر دانسته و آن را واجب نموده‌اند. ما از اين نظر به انديشه مساهمه و تشريك ياد مي‌كنيم.

4. نظر چهارم بر استقلال هر يك از دختر يا وليّ تأكيد دارد و انحصاري كه در قول اول و دوم بود، نمي‌پذيرد. بر اين اساس، ازدواجي كه از سوي دختر صورت پذيرد، هرچند وليّ نسبت به آن ناراضي باشد ؛ همچنين ازدواجي كه از سوي وليّ صورت پذيرد، هرچند دختر نسبت به آن ناراضي باشد، صحيح خواهد بود. محقق ملا احمد نراقي اين انديشه را مطابق تحقيق و مقتضاي جمع بين اخبار مي‌داند و تلاش مي‌كند تا آن را به برخي فقيهان ديگر چون ملامحسن فيض كاشاني نسبت دهد، (ر.ك: احمد نراقي، 1415ق، ج16، ص121).

5. انديشه پنجم بر استقلال دختر در نكاح موقت و عدم آن در نكاح دائم تأكيد دارد. شيخ طوسي اين انديشه را به عنوان نظر يا احتمال در برخي متون خويش مطرح كرده است. (ر.ك: محمدبن حسن طوسي، 1417ق، ص440، ذيل حديث 495 و محمد بن حسن طوسي، 1390ق، ص236، ذيل حديث850 و محمدبن حسن طوسي، بي‌تا، ص465).

6. قول ششم عكس انديشه پنجم است. در اين قول، بر استقلال دختر در نكاح دائم و عدم آن در نكاح موقت تأكيد مي‌شود. محقق حلّي در شرائع الإسلام، ج2، ص276 و فاضل آبي در كشف الرموز، ج2، ص112 و 113، اين قول را نقل كرده‌اند؛ لكن شيخ محمدحسن نجفي در جواهر الكلام، ج29، ص180 مي‌فرمايد: قائلي براي اين نظر نيافتم. محقق سيد محمد كاظم يزدي در العروة الوثقی، (ج2، كتاب النكاح، فصل في أولياء العقد) اين نظر را به عنوان يك احتمال مطرح كرده است.

7. محقق سيد محسن حكيم معتقد به استقلال هر كدام از پدر و دختر در ازدواج مورد بحث است، با اين اضافه كه پدر مي‌تواند ازدواج صورت گرفته توسط دختر را فسخ نمايد. ايشان حقّ مزبور را تنها در مورد پدر دختر ثابت مي‌داند و آن را در مورد جدّ پدري نفي مي‌كند. اين نظر ظاهراً اختصاص به ايشان دارد و فقيهي ديگر معتقد به اين نظر نيست. محقق حكيم نيز خود به اين نكته تصريح دارد، (ر.ك: سيدمحسن حكيم، 1391ق، ج14، ص448).

بدون ترديد، اختلاف در اقوال و احتمالاتي كه در مسأله وجود دارد، ناشي از اختلاف مباني اصولي و اختلاف در مفاد و كيفيت جمع بين رواياتي است كه از حضرات معصومين عليهم‌السلام در پيوند با مسأله حاضر صادر شده است. به عنوان مثال، اختلاف اصولي در اين‌كه آيا مي‌توان از آيات قرآن ـ كه مرتبط با مسأله نكاح زنان است ـ در مسأله بهره برد و به آن‌ها استدلال كرد يا نمي‌توان؟ يكي از مناشئ اختلاف در مسأله است. امكان تخصيص و تقييد عمومات و اطلاقات قرآن با اخبار غير قطعي و غير متواتر و عدم امكان آن، نيز يكي از سرچشمه‌هاي ناهمسويي اقوال فقيهان در مسأله است.

البته بايد پذيرفت كه علّت اصلي ناهمسويي انظار فقيهان در مسأله، ناهمسويي در مفاد روايات و نحوة تعامل و جمع بين آن‌ها است. توضيح و تبيين اين ناهمسويي را در ادامه ملاحظه خواهيد كرد.

اختلاف در تحليل ماهيّت ازدواج و در تبيين نهاد ولايت وليّ در امر ازدواج، نيز مي‌تواند ـ بلكه بايد ـ از عوامل اختلاف در اقوال در مسأله مورد گفتگو باشد. در ادامه اين مطلب را توضيح خواهيم داد.

قول اول به اصل، برخي از آيات قرآن و روايات خاصّ، استناد داده شده است، (شيخ محمدحسن نجفي،1395ق، ج29، صص175ـ179 ؛ شيخ مرتضي انصاري، 1415ق، صص113-118).

منظور از اصل در كلام فقيهان را مي‌توان «اصل عدم ولايت شخصي بر ديگري» ؛ «اصل تسلّط هر كس بر شئون خويش» و «اصل صحّت عقد و دخول آن در عمومات تنفيذ مثل أوفُوا بِالْعُقُود » قرارداد و پر واضح است كه تسلّط پدر يا جد پدري يا هر شخص ديگر بر نكاح دوشيزه بالغ و رشيد، خلاف اين اصول است. واضح است كه تا حجّتي معتبر، در ميان نباشد، فقيه نبايد از اين اصول عدول نموده و در مسأله، به غير از رأي نخست فتوا دهد. برخي از آياتي كه مورد استناد گروه اول از فقيهان قرار گرفته است عبارت است از:

فَإذَا بَلَغْنَ أجَلَهُنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِي مَا فَعَلْنَ في أنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (سوره بقره(2): 234 ) 

«هنگامي كه به آخر مدّتشان رسيدند (عده آن‌ها تمام شد) گناهي بر شما نيست كه هرچه مي‌خواهند درباره خودشان به طور شايسته انجام دهند (و با مرد دلخواه خود ازدواج كنند)».

فَإنْ خَرَجْنَ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ في مَا فَعَلْنَ فِي أنْفُسِهِنّ مِنْ مَعْرُوف  (سوره بقره (2): 240 )

« اگر (از خانه شوهر) بيرون روند، گناهي بر شما نيست، نسبت به آن‌چه درباره خود، به طور شايسته انجام دهند».

وَ إذا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أنْ يَنْكِحْنَ أزْوَاجَهُنَّ إذَا تَرَاضَوا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ   (سوره بقره2 : 233 )

«و هنگامي كه زنان را طلاق داديد و عده خود را به پايان رساندند، مانع آن‌ها نشويد كه با همسران خويش ازدواج كنند اگر در ميان آنان به گونه‌اي پسنديده، تراضي برقرار گردد».

كساني كه به اين آيات تمسك جسته‌اند، معتقدند اين آيات، هرچند در مورد زناني است كه همسر داشته‌اند، لكن از اين جهت كه دوشيزه باشند يا غير آن، اطلاق دارد و صرف اين‌كه شوهر كرده‌اند، دليل بر اين نيست كه از حالت بكر و دوشيزگي خارج شده‌اند، با اين همه اختيار ازدواج به طور كامل در اختيار ايشان گذاشته شده و از ولايت هيچ‌كس حتي پدر دختر، سخن به ميان نيامده است.

برخي فقيهان در اين راستا به آيات ديگري چون آيه 230 از سوره بقره و آيه 24 از سوره نسا، تمسك كرده‌اند. (ر.ك: شيخ محمدحسن نجفي، 1395ق، ج29، ص175) كيفيت استدلال به آن آيات، نيز شبيه استدلال به آيات مورد اشاره است؛ از اين‌رو از بيان و تكرار آن خودداري مي‌نماييم.

در ادامه، استدلال مزبور را نقد و بررسي خواهيم كرد.

روايات زيادي نيز مورد استدلال اين گروه، از فقيهان واقع شده است؛ نظير:

1. صحيحه فضلا (فضيل‌بن‌يسار، محمد‌بن مسلم، زراره و بريد بن معاويه) از امام باقر عليه‌السلام با اين تعبير:

«المرأةُ الّتي قد مَلَكَتْ نفسَها غير السَّفيهة و لا المولّی عليها تزويجُها بغير وليّ جائز» (محمدبن حسن حر عاملي، 1414ق، ج20، ص267).

«زني كه مالك خويشتن است (صلاح و فساد خود را مي‌داند) سفيه و مهجور ـ كه بر آن ولايت است ـ‌ نمي‌باشد، ازدواجش بدون وليّ جايز و نافذ است».

وجه استدلال به اين حديث اين است كه تعبير «غير السفيهة و لا المولّی ليها» عطف تفسيري «قد ملكت نفسها» است و مفهوم حديث اين است كه هرگاه زني رشيد (غير السفيهة) و بالغ (لا المولّی عليها) بود و بالطبع مالك امور خويش در زندگي، عقود و معاوضات بود، در نكاح نيز مالك امر خويش است و كسي نمي‌تواند بدون اذن يا اجازه او، وي را به عقد ديگري درآورد.

اشكالي كه بر استدلال به اين حديث به نظر مي‌رسد اين است كه گفته شود: تعبير «غير السفيهة و لا المولّی عليها» عطف تفسيري «قد ملكت نفسها» نيست بلكه هر يك از اين سه تعبير يعني «قد ملكت نفسها» و «غير السفيهة» و «لا المولّی عليها» تأسيسي مستقل است و منظور از «قد ملكت نفسها» مالكيت در امر ازدواج است و اين‌كه دوشيزه رشيد و بالغ مالك ازدواج خويش است يا نه؟ هنوز به اثبات نرسيده است، پس چگونه به اين حديث استدلال مي‌شود؟ به تعبير ديگر: استدلال به اين حديث شريف براي اثبات مدّعا، مصادره به مطلوب است!

در پاسخ گفته شده: منظور امام عليه‌السلام از «قد ملكت نفسها» همان «غير السفيهة و لا المولی عليها» است نه مالكيت در امر ازدواج و إلّا معناي حديث اين مي‌شود: «زني كه در امر ازدواج مالك امر خويش است (و هيچ‌كس بر او ولايت ندارد) و سفيه و محجور نيست نكاح او بدون اذن يا اجازه ولي نافذ است» و اين مفاد نياز به گفتن ندارد و از قبيل: زيد ايستاده، ايستاده است» مي‌باشد كه اخذ محمول در موضوع شده است. (ر.ك: شيخ مرتضی انصاري، 1415ق، ص118).

ما در بخش بعد به نقد و بررسي استدلال به اين حديث مي‌پردازيم.

2. روايت معتبر منصور بن حازم از امام صادق عليه‌السلام حديث ديگري است كه مورد استدلال اين گروه واقع شده است. متن روايت چنين است: 

«تُستأمَر البكر و غيرها و لا تُنكح إلّا بأمرها» (محمدبن حسن حرّ عاملي، 1414ق، ص271).

«دوشيزه و غير دوشيزه مورد مشورت واقع مي‌شوند و دوشيزه جز به خواست و امر خودش به ازدواج ديگري در نيايد»

وجه استدلال به اين حديث روشن است و نقد و بررسي آن در ادامه خواهد آمد.

3. روايت ديگر از زراره از امام باقر عليه‌السلام است با اين عبارت:

«إذا كانت المرأة مالكةً أمرَها تَبِيعُ و تَشتَري و تعتق و تشهد و تُعطی من مالِها ما شاءَتْ فَإنَّ أمرها جائز تَزَوَّجَ إنْ شاءَتْ بِغَير إذنِ وليّها و إنْ لم تَكُنْ كذلكَ فَلا يجوزُ تزويجُها إلّا بِأمرِ وَليِّها» (محمدبن حسن حر عاملي، 1414ق، ص285)

«زني كه مالك امر خويش است به گونه‌اي كه مي‌فروشد، مي‌خرد، بنده آزاد مي‌كند، شهادت مي‌دهد، از مال خويش هرچه بخواهد به ديگران مي‌دهد (يعني صلاحيت انجام اين امور را دارد) كار او نافذ است و بدون اذن ولي مي‌تواند ازدواج كند و اگر در اين سطح از توانايي نبود جز به اذن يا اجازه ولي‌اش نكاحش روا (و نافذ) نيست».

سند اين حديث با اِسناد شيخ طوسي به علي‌بن اسماعيل ميثمي چنين است:

«عن علي‌بن اسماعيل الميثمي، عن فَضالة بن أيّوب، عن موسی‌بن بكر عن زرارة».

رجال حديث همه معتبرند به جز موسی‌بن بكر كه در مورد او گفتگو است. (ر.ك: شيخ عبدالله مامقاني، بي‌تا، ج3، ص254) البته با توجه به حضور «فضالة ‌بن ايّوب» (كه مطابق برخي آرا از اصحاب اجماع است و در حقّ ايشان گفته شده كه از هركس نقل كردند، حديث آن شخص معتبر خواهد بود) در سند حديث ـ و نقل وي از موسی‌بن‌ بكر ـ مي‌توان بر برخي مبانيِ رجالي از اعتبار حديث دفاع كرد.

در راستاي اثبات ديدگاه اول به روايات ديگري نيز استدلال شده است، نظير خبر سعدان‌بن مسلم، عبدالرحمن بن أبي‌عبدالله، أحمدبن أبي‌نصر بزنطي، صفوان‌بن يحيی، حلبي، قماط، أبوسعيد و محمدبن مسلم، (به ترتيب محمدبن حسن حرّ عاملي، 1414ق، ج20، ص285 ؛ همان، ص284 ؛ همان،ج21، ص34 ؛ همان، ص33 ؛ همان، ص36). لكن عليرغم عظمت شأن برخي فقيهان كه به اين روايات استدلال كرده‌اند (ر.ك: شيخ محمدحسن نجفي، 1395ق، ص177 و 178)، استدلال به اين روايات ـ‌كه عموماً مبتلا به ضعف سند هستند ـ بر اثبات ديدگاه اول ناتمام است. توضيح و اثبات اين ادّعا در ادامه مقاله مي‌آيد.

به نظر مي‌رسد قول اول با وجود موقعيت قوي فقهي كه براي آن بيان گرديد، اسناد خالي از مناقشه ندارد! شايد به همين دليل است كه در سير فقهي، تدريجاً از موقعيت فقهي آن كاسته شده است!

در نقد دليل اول اين نظر مي‌توان گفت:

اصلي كه در اين قول مطرح شد با همه تقاريرش (يعني اصل عدم ولايت، اصل تسلّط و اصل صحت عقود) قابل قبول است؛ لكن بهره بردن از آن در مسأله وقتي پذيرفتني است كه دليلي حاكم بر مفاد آن در ميان نباشد و اين در حالي است كه صاحبان نظريه‌هاي ديگر، مدّعي وجود دليل حاكم در مسأله هستند؛ به تعبير ديگر: اين اصل، اصل عامّي است كه با نبود دليل خاصّ منتِج خواهد بود و الّا دليل خاصّ بر آن مقدم مي‌گردد. بنابراين تماميت استدلال به اين اصل، متوقّف بر نبود دليل براي اثبات اقوال ديگر است. بود يا نبود دليل براي ساير اقوال در ادامه بررسي مي‌شود. 

افزون بر اين، نبايد غافل شد كه نظر اول بر «استقلال و انحصار دوشيزه رشيد و بالغ در ازدواج خويش» تأكيد دارد و اصلي مثل اصل صحّت عقد، منافات با اين‌كه ديگري هم در ازدواج چنين دوشيزه‌اي به نحو استقلال نقش داشته باشد، ندارد؛ بلكه مي‌توان، در مشروعيت ازدواج دوشيزه توسط وليّ به اين اصل با اين تقرير تمسك كرد! «اصل تسلّط هر كس بر شئون خويش» هم تا به گزاره‌اي سلبي يعني «اصل عدم تسلّط هيچ‌كس بر شئون ديگري» تبديل نشود، در اثبات مدّعا ناكافي به نظر مي‌رسد و با ارجاع آن به گزاره‌ي سلبي مورد اشاره، مفاد اين اصل چيزي جز «اصل عدم ولايت»‌ نخواهد بود. بنابراين تنها تقريري كه از اصل مزبور مفيد فايده است «اصل عدم ولايت شخصي بر ديگري» است و اين هم وقتي مفيد فايده است كه عموم آن در مورد باقي باشد و با دليل ديگري تخصيص نخورد.

استدلال به آيات مورد اشاره نيز قابل قبول نيست؛ زيرا آيات مزبور ـ بر فرض برخورداري از استعداد شمول نسبت به دوشيزگان و عدم انحصار مفاد آن‌ها نسبت به زنان غير دوشيزه ـ دلالت بر استقلال اين گروه از زنان در امر ازدواج دارد اما انحصار اين حقّ را ثابت نمي‌كند! به تعبير ديگر، صاحبان نظر اول به دو گزاره معتقدند: 1. دوشيزه رشيد و بالغ در ازدواج اختياركامل دارد؛ 2. هيچ‌كس ديگر در ازدواج او اختيار ندارد؛ و آن‌چه از مفاد و اطلاق آيات به دست مي‌آيد ـ بر فرض قبول ـ گزاره اول است نه دوم.

استدلال به روايات مورد اشاره هم با اشكال فوق مواجه است. به عنوان مثال از صحيحه فضلا استفاده مي‌شود كه ازدواج دوشيزه رشيد و بالغ بدون اذن يا اجازه ولي صحيح است (استقلال دوشيزه) اما استفاده نمي‌شود كه ديگران چنين اختياري دارند (عدم انحصار) يا ندارند (انحصار).

به اعتقاد حقير صاحبان نظر اول به يك ساحت از دو ساحت ادّعاي خويش توجّه كرده‌اند (استقلال زن) نه هردو (استقلال و انحصار)! و اين باور با مراجعه به متون فقهي آشكار است.

نظر دوم سندي جز برخي از روايات ندارد. شيخ طوسي كه از جمله نظرهايش در مسأله، ديدگاه مزبور است در تثبيت آن مي‌فرمايد:

«إذا بلغت الحرّة الرشيدة ملكت العقد علی نفسها و زالت عنها ولاية‌ الأب و الجدّ إلّا إذا كانت بكراً ؛ فإن الظّاهر من روايات أصحابنا أنه لا يجوز لها ذلك» (محمدبن حسن طوسي، 1425ق، ج4، ص250)

«زن آزاد، مالك امر خويش در ازدواج است و ولايت پدر و جد پدري بر او نيست مگر اين‌كه دوشيزه باشد؛ زيرا ظاهر روايات اماميه در اين صورت اين است كه [امر ازدواج در اختيار ولي او است و] براي او اين كار جايز و نافذ نيست».

شيخ انصاري، روايات مورد نظر اين گروه را زياد و در دلالت ظاهر مي‌داند لكن به جهت قرائن خارجي ـ كه وجود نصوص دالّ بر قول اول باشد ـ استدلال به اين روايات و ـ بالطبع ـ پذيرش ديدگاه دوم را تمام نمي‌داند (شيخ مرتضي انصاري، 1415ق، ص124).

بنابراين، مطابق انديشه شيخ انصاري اقتضا براي پذيرش اين نظر وجود دارد، لكن اين اقتضا مبتلا به مانع است. به نظر صاحب جواهر اين انديشه در اقتضا نيز مشكل دارد و روايات مورد نظرِ اين ديدگاه، حتي در مرحله اقتضاي حجيّت نيز نابرخوردار و فاقد صلاحيت است. تعبير اين فقيه در اين‌باره اين است:

«أما النصوص فجميعها أو أكثرها قاصر السند و لا جابر، مخالفة لظاهر الكتاب موافقة لمذهب مالك و ابن‌أّبي‌ليلی و الشافعي و أحمد و إسحاق و القاسم بن محمد و سليمان‌بن يسار و سالم‌بن عبدالله و نحوهم من كبار العامّة غير صريحة في المخالفة باعتبار احتمالها الأبكار التي لم يحصل لهنّ رشد في أمر النكاح و إن بلغن بالعدد و رشدن في حفظ المال أو النهي كراهة عن الاستبداد و عدم الطاعة و الانقياد...» (شيخ محمدحسن نجفي، 1395ق، ج29، ص180 و 181).

«همه نصوص [ديدگاه دوم] يا اكثر آن‌ها سند معتبر ندارد، جابر ضعف سند هم در مورد نيست. اين نصوص مخالف ظاهر كتاب و موافق عامه است (پس اقتضاي حجيّت ندارد يا لااقلّ با تعارض ساقط مي‌شود). افزون بر اين، در دلالت بر اين‌كه مخالف نصوص ديدگاه اول باشد، صريح نيست؛ زيرا اين احتمال وجود دارد كه اين روايات ناظر به دوشيزه غير رشيد باشد. احتمال ديگر اين است كه نهي در اين روايات بر كراهت تكروي دختر در ازدواج خويش باشد و اين‌كه از پدر يا جد پدري خويش اطاعت نكند و در مقابل آن‌ها منقاد نباشد».

صاحب حدائق بر خلاف شيخ انصاري و صاحب جواهر دلالت روايات را بر انديشه دوم، تمام مي‌داند و هيچ مانعي هم براي پذيرش اين انديشه نمي‌بيند. وي براساس مسلك اخباري خويش كه بر اعتبار احاديث سخت نمي‌گيرد از عموم روايات باب به صحيح تعبير مي‌كند و به رواياتي در اين پيوند تمسك مي‌كند، از جمله مي‌گويد:

«فمنها ما رواه ثقة الإسلام في الصحيح عن عبدالله بن الصلت، «قال: سألت أباالحسن الرضا عليه‌السلام عن الجارية الصغيرة زوجها أبوها، أ لها أمر إذا بلغت؟ قال: ‌لا، ليس لها مع أبيها أمر، قال: و سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، أ لها مع أبيها أمر؟ قال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب». و ما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي عن الصادق عليه‌السلام «قال: سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، ألها مع أبيها أمر؟ قال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب» و هي كالاولی متناً و دلالة. و ما رواه في الكافي و التهذيب في الصحيح عن محمّدبن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام «قال: لا تستأمر الجارية ‌إذا كانت بين أبويها ليس لها مع الأب أمر، و قال: تستأمرها كلّ أحد ما عدا الأب». و منها ما رواه علي‌بن جعفر في كتابه ـ و هو من الاصول المشهورة ـ عن أخيه موسی عليه‌السلام «قال: سألته عن الرجل يصلح له أن يزوج ابنته بغير إذنها، قال: نعم،  ليس يكون للولد مع الوالد أمر، إلّا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك فتلك لا يجوز نكاحها إلّا أن تستأمر». و منها ما رواه في الكافي و التهذيب عن الحلبي في الصحيح «عن الصادق عليه‌السلام في الجارية يزوجها أبوها بغير رضا منها؟ قال: ليس لها مع أبيها أمر إذا أنكحها جاز نكاحه و إن كانت كارهة»، (شيخ يوسف بحراني، 1406ق، ج23، صص212-214).

«از جمله روايات (دالّ بر انديشه استقلال و انحصاري ولي) روايتي است كه ثقة الاسلام كليني از عبدالله‌بن صلت روايت مي‌كند؛ مي‌گويد: از ابوالحسن رضا عليه‌السلام در مورد دوشيزه نابالغ پرسيدم كه پدرش او را به ازدواج ديگري درآورده است! آيا اختياري براي او در اين‌باره بعد از بلوغ هست؟ فرمود: نه. با وجود پدر براي دختر اختياري نيست. همو گويد: از امام رضا عليه‌السلام راجع به دوشيزه‌اي پرسيدم كه بزرگ شده و به حدّ زنان رسيده است آيا براي او اختياري در ازدواج هست؟ فرمود: تا دوشيزه است و ثيّب نشده است، اختياري در اين‌باره ندارد. روايت صحيح ديگر را شيخ طوسي از حلبي و او از امام صادق عليه‌السلام روايت مي‌كند. حلبي مي‌گويد از دوشيزه‌اي كه به حدّ زنان رسيده است پرسيدم كه آيا اختياري از خود در ازدواج دارد؟ امام عليه‌السلام فرمود: تا ثيّت نشده است او را اختياري نيست. اين روايت در عبارت و مفاد مثل روايت اول است. روايت ديگر، روايت صحيح در كافي و تهذيب از محمدبن مسلم از امام باقر يا امام صادق عليه‌السلام است كه فرمود: وقتي دختر با پدر و مادرش زندگي مي‌كند در امر ازدواج مورد مشورت واقع نمي‌شود. با وجود پدر او را اختياري نيست. آري: غير از پدر، همگي بايد با او مشورت كنند. روايت ديگر از علي‌بن جعفر دركتابش كه از اصول مشهور است از برادرش موسی‌بن جعفر عليهما‌السلام است. علي‌بن جعفر مي‌گويد: آيا پدر مي‌تواند دختر خويش را بدون اذن وي به ازدواج ديگري در آورد؟ فرمود: آري. فرزند را با وجود پدر اختياري نيست مگر زني كه با او نزديكي شده است، چنين زني را جز به مشورت با وي نبايد به ازدواج كسي در آورد. روايت ديگر از كافي و تهذيب با سند صحيح از حلبي از امام صادق عليه‌السلام در مورد دختري كه پدرش او را بدون رضايت وي به ازدواج كسي در مي‌آورد؟ امام عليه‌السلام فرمود: براي دختر با وجود پدر اختياري نيست. وقتي پدر او را به عقد كسي درآورد اين نكاح صحيح و نافذ است هرچند كه وي به اين نكاح ناراضي باشد».

روايات اين ديدگاه را مي‌توان در وسائل الشيعة، ج20، ابواب عقد النكاح، باب 3، ص270 و 271، حديث 6و 11 ؛ باب 4، ص273، حديث3 ؛ باب 6، ص276، حديث3 ؛ باب9، ص286، حديث7 و 8، ملاحظه نمود.

انصاف اين است كه دلالت روايات مورد اشاره برديدگاه دوم في نفسه تمام است و بر خلاف روايات ديدگاه اول، دلالت بر هر دو گزاره يعني استقلال پدر و انحصار حقّ ازدواج در وي مي‌نمايد. و لكن برخي تشديدات بر استدلال به اين روايات را نمي‌توان ناديده گرفت؛ زيرا با انكار اختيار دختر در ازدواج از سوي اين روايات، تعارض مسقرّ  بين اين روايات، و روايات گروه اول واقع مي‌شود كه هرچند دالّ بر انحصار نبود اما دالّ بر استقلال و اختيار دختر بود. و هرگاه خواسته باشيم قواعد عمومي تعارض را اجرا كنيم بايد روايات گروه اول را به دليل شهرت، موافقت با كتاب و سنّت و مخالفت با عامه بر گروه دوم مقدّم نماييم.

اين نكته را نيز نبايد ناديده گرفت كه ولايت پدر يا پدر و جدّ پدري بر دختر امري برخلاف اصل و روال طبيعي است؛ حال اگر اين مسأله در شريعت ثابت بود، لازم بود با ادلّه فراوان، آن هم بدون تعارض و مانع بيان مي‌گرديد، نه با چند روايت مبتلا به تعارض. به تعبير ديگر: مخالفت با اصل عدم ولايت هيچ‌كس بر هيچ‌كس و ردع آن نيازمند رادع قويّ است و آنچه در صحنه هست كافي براي اين جهت نيست.

«پديده شناسي ازدواج» هم نكته‌اي است كه در استبعاد انديشه دوم تأثير بسزا دارد و از آنجا كه يكي از نكات مورد تأمل اين مقاله اين مطلب است، آن را در مرحله تحقيق، به تفصيل مورد گفتگو قرار خواهيم داد. 

اين نظر متّكي به جمع بين اخبارِ مطرح در مسأله و خصوص برخي روايات است.

جمع بين اخبار با اين بيان كه با توجّه به قانون «الجمع مهما أمكن اولی من الطرح» اطلاق روايات دالّ بر استقلال دختر و روايات دالّ بر استقلال وليّ به يكديگر مقيّد مي‌گردد. دختر شوهرديده سهم گروه اول از روايات و دوشيزه غير رشيد سهم گروه دوم از روايات و دوشيزه رشيد سهم هر دو گروه از روايات است. با اين تصرف در مفاد روايات كه هرچند هر يك از دو گروه اطلاق دارد (روايات استقلال دوشيزه مي‌گويد: چه پدر اذن دهد يا نه و روايات استقلال پدر مي‌گويد: چه دختر راضي باشد يا نه) لكن اطلاق هريك را مقيّد كرده به صورتي‌كه طرف ديگر رضايت داشته باشد. 

در مورد خصوص برخي اخبار هم چنين گفته شده است:

«در معتبره صفوان امام عليه‌السلام مي‌فرمايند: براي زن نيز سهمي است (فإن لها في نفسها نصيباً، فإن لها في نفسها حظّاً) و اين مي‌رساند كه زن سهمي دارد و غير زن نيز سهمي. همچنين در صحيح زراره و محمدبن مسلم آمده است كه امام باقر عليه‌السلام فرمود: «لا ينقض النكاح إلّا الأب» و اين را مي‌دانيم كه «نقض» در موردي صادق است كه امر مبرم و با قراري وجود داشته باشد و از آن‌جا كه عقد صحيح بالفعل قابل نقض نيست؛ چرا كه در نكاح فسخ وجود ندارد پس مراد از امر مبرم عقدي است كه صحّت شأني داشته باشد به گونه‌اي با اذن يا اجازه به فعليت تبديل شود يا با ردّ، نقض و نابود گردد و اين چيزي جز ديدگاه تشريك نيست» (محمدتقي خوئي، بي‌تا، ج2، ص264 و 265)

مطابقت اين نظر با احتياط (كه در نكاح مطلوب يا ـ بالاتر از آن ـ واجب است) هم، مي‌تواند يكي از علل گرايش به اين نظر باشد.

بدون ترديد نظر سوم، تا حدودي مي‌تواند اخبار ناهمسو در مسأله را با يكديگر جمع نمايد؛ چنان‌كه با مفاد مستقيم برخي اخبار ديگر موافق است؛ لكن نمي‌توند جمعي عرفي و مقبول بين همه اخبار به وجود آورد! به تعبير ديگر: صاحبان اين ديدگاه، برخي از اخبار را ملاحظه كرده و اين انديشه را پذيرفته‌اند و برخي اخبار معتبر ديگر را ناديده گرفته‌اند. به عنوان مثال، رواياتي كه در نظر دوم مطرح گرديد و هيچ حظّي براي دختر جز در وقتي كه ثيّت مي‌گرديد، قائل نبود، چه جايگاهي در انديشه سوم دارد؟! مگر اين‌كه آن روايات را از صحن استدلال بيرون نماييم و به دليل موافقت با عامّه و مخالفت با كتاب و سنّت فاقد صلاحيت استدلال ـ حتي در حد اقتضا ـ بدانيم.

گفتني است از ديدگاه سوم با بياني ديگر كه مبتني بر پديده‌شناسي نكاح است، مي‌توان دفاع كرد. اين بيان در ادامه خواهد آمد.

محقّق نراقي كه به نظر چهارم معتقد است (بعد از اين‌كه زمينه ترجيح قول اول و روايات آن را از بين مي‌برد؛ چنان‌كه آن‌چه به عنوان اشكال و تشديد بر ديدگاه دوم و روايات آن مطرح گرديد، ناتمام مي‌داند و عملاً روايات دالّ بر استقلال دوشيزه و روايات دالّ بر استقلال وليّ را در يك سطح قرار مي‌دهد، بدون اين‌كه بتوان جمع مقبول و عرفي از آن‌ها به عمل آورد يا يكي را بر ديگري ترجيح داد)، مي‌فرمايد: 

«المرجع عند اليأس عن الترجيح عند أهل التحقيق هو التخيير فهو الحق عندي في المسألة»، (احمد نراقي، 1415ق، ج16، ص118 و 119).

«مرجع و قاعده در وقتي كه نتوان (اخبار را با يكديگر جمع كرد يا برخي را بر برخي) ترجيح داد تخيير در اخذ به هر خبر است».

البته ايشان در ادامه طرح انكار تعارضِ اخبار در مسأله را مطرح مي‌كند و شبيه آن‌چه ما قبلاً بيان كرديم مي‌فرمايد: 

«روايات استقلال دوشيزه يا استقلال وليّ، دالّ بر انحصار نيست تا با انديشه چهارم منافات داشته باشد. آري از برخي تعابير مثل «ليس لها مع أبيها أمر» ممكن است استفاده شود كه دوشيزه هيچ سهمي در امر ازدواج ندارد؛ لكن با تأمّل بيشتر در اين جمله و امثال آن معلوم مي‌شود كه مراد امام عليه‌السلام اين است كه با اذن پدر، دوشيزه سهمي ندارد؛ نه اين‌كه او خود مستقلّاً سمهي نخواهد داشت؛ پس هر يك از دوشيزه و پدر در ازدواج اختيار دارند و با اقدام هر يك مي‌توان گفت: ديگري سهمي ندارد»، (ر.ك: همان، ص119 و 20).

آن‌چه محقّق نراقي در فرآيند انديشه خود با فرض قبول تعارض بين اخبار ـ كه انصافاً قابل انكار نيست ـ فرمود، مثبِت نظر چهارم نيست. نظر چهارم، وقتي برآيند اين فرآيند است كه تخيير مطرح شده در اخبارِ متعارض، تخيير فقهي باشد؛ در حالي كه تخيير مطرح در آن اخبار، تخيير اصولي است. توضيح مطلب اين‌كه: 

از برخي اخبار علاجيه به دست مي‌آيد كه وقتي در يك مسأله اخبار متعارض بود، مي‌توان مفاد يكي از اخبار را اخذ كرد و مطابق آن فتوا داد و عمل كرد و ديگري را رها نمود؛ مثلاً هرگاه برخي اخبار دالّ بر وجوب قرائت يك سوره بعد از حمد در نماز و برخي نافي آن بود، ـ بر اساس انديشه تخيير ـ مي‌توان به هر يك از اين دو گروه استناد كرد و سوره را واجب دانست يا وجوب آن را ردّ كرد (تخيير اصولي)؛ نه اين‌كه فتوا به تخيير بين خواندن سوره و ترك آن داد (تخيير فقهي)؛ زيرا پر واضح است كه چنين تخييري مفاد هيچ‌يك از دو گروه از اخبار نبود. در مسأله مورد گفتگو نيز چنين است با اين بيان كه وقتي برخي اخبار دالّ بر استقلال و انحصار دوشيزه در ازدواج است و برخي دالّ بر استقلال و انحصار وليّ، بر اساس انديشه تخيير مي‌توان به هر كدام از دو اخبار اخذ كرد و فتوا به استقلال و انحصار دوشيزه داد ـ كه ديدگاه اول است ـ‌ يا به استقلال و انحصار ولي ـ كه ديدگاه دوم ـ و در اين صورت است كه به مفاد يكي از دو گروه از اخبار عمل شده است و الّا فتوا دادن به استقلال هر دو (بدون انحصار) عمل به هيچ‌يك از دو گروه اخبار نيست بلكه پديده سومي است كه هيچ سندي آن را پشتيباني نمي‌نمايد. و اما آنچه ايشان با فرض قبول تعارض فرمود، به نظر عرفي نمي‌نمايد؛ هرچند ايشان بر عرفي‌انگاري برداشت خود از جمله‌اي مثل «ليس لها مع أبيها أمر» اصرار دارد.

با سيري كه در مسأله صورت گرفت مي‌توان به اسناد ساير اقوال، در مسأله پي برد، چنان‌كه بر نقد آن‌ها نيز مي‌توان واقف گرديد. از اين‌رو و به دليل عدم تحمّل حجم مقاله براي بسط بحث در اين زمينه و محور بودن اصل توقف يا عدم توقف صحّت نكاح دوشيزه بر اذن يا اجازه وليّ در اين مقاله، از پرداخت تفصيلي به اسناد و نقد اين اقوال صرف‌نظر كرده و به اشارتي اكتفا مي‌نماييم، بدين ترتيب:

انديشه پنجم در مسأْله، از شيخ طوسي است. وي اين انديشه را برآيند جمع بين اخباري مي‌داندكه دوشيزه را در امر نكاح صاحب اختيار مي‌بيند و اخباري كه برخلاف اين دلالت دارد (محمدبن حسن طوسي، 1417ق، ج7، ص440). اين جمع را مي‌توان جمع تبرّعي دانست؛ چرا كه شيخ طوسي از قبول جمع تبرّعي با استناد به «الجمع مهما أمكن أولی من الطرح» ابا ندارد؛ و مي‌توان بر اين بنيان دانست كه ادلّه دالّ بر عدم استقلال دوشيزه انصراف به ازدواج دائم دارد و با توجّه به اصل عدم ولايت هيچ‌كس بر هيچ‌كس نطاق آن‌ها به قدري قوي نيست كه نكاح منقطع را نيز فراگيرد.

واضح است كه تشديد بر اين نظر با اين استدلال، چندان سخت نيست؛ چرا كه جمع تبرعي نامقبول است و انصراف ادّعا شده هم بنياني قويم ندارد. تأمّل در اسنادي كه گذشت مي‌تواند هر نوع شك را در اين‌باره بزدايد. به صاحب اين انديشه بايد گفت: اگر در مسأله، تفصيل مي‌دهيد لااقل عكس اين را قائل مي‌شديد كه با نطاق برخي اخبار باب موافق است. در بيان انديشه بعد، در اين‌باره بيشتر سخن خواهيم گفت. 

البته صاحب انديشه پنجم ممكن است به دو روايت از حلبي و ابوسعيد قماط تمسك كند؛ (ر.ك محمدبن حسن حر عاملي، 1414ق، ج21، ص33 و 34). لكن ضعف سندي و دلالي آشكار اين دو روايت، اين تمسّك را بي‌بنيان مي‌سازد.

انديشه ششم قائل مشخّصي ندارد تا بتوان با مراجعه به كلام وي دليل آن را دريافت جز اين‌كه ناظر باشد به دو روايت معتبر از امام رضا عليه‌السلام با اين متن «البكر لا تتزوج متعة إلّا بإذن إبيها» (همان، ص33) ؛ «دوشيزه جز با اذن پدرش ازدواج موقت ننمايد»؛ و از امام صادق عليه‌السلام با اين تعبير: «العذراء التي لها أب لاتزوج متعة إلّا بإذن أبيها» (همان، ص35) ؛‌ «دوشيزه‌اي كه پدر دارد جز با اذن او ازدواج موقت ننمايد».

اين انديشه را مي‌توان به اعتباري عرفي و عقلايي نيز تقويت كرد؛ چرا كه نكاح موقّت براي دوشيزه منقصتي است براي او و خانواده‌اش؛ از اين‌رو مناسب است با اذن وليّ صورت پذيرد تا كنترلي از اين جهت صورت گيرد، برخلاف دائم كه در آن چنين منقصتي وجود ندارد. اين اعتبار در برخي روايات ـ هرچند نامعتبر ـ مورد اشاره واقع شده است، (ر.ك: همان، ص33 و 34).

پوشيده نيست كه با توجّه به تعدد روايات مرتبط با مسأله و ناهمسويي مفاد آن‌ها، نمي‌توان صرفاً به دو روايت فوق نگريست و مطابق آن‌ها فتوا داد. ضمن اين‌كه آن‌چه از اين دو روايت استفاده مي‌شود، عدم استقلال دوشيزه در نكاح موقّت است و از آن، استقلال وي در ازدواج دائم استفاده نمي‌شود مگر به مفهوم وصف. يعني گفته شود: چون امام عليه‌السلام لزوم اذن پدر را در نكاح موقّت مطرح كرده‌اند؛ پس معلوم مي‌شود كه در ازدواج دائم، اذن وي شرط نيست. لكن چنان‌كه در اصول فقه مقرر است اخذ وصف در نطاق دليل مفهوم ندارد و از حضور آن نمي‌توان مفهوم مخالف گرفت. انديشه ششم با نقد بيشتري مواجه است كه در ادامه مي‌آيد.

انديشه هفتم در واقع سه گزاره در خود جاي داده است بدين ترتيب: پدر استقلال دارد؛ دوشيزه هم استقلال دارد ؛ پدر مي‌تواند عقد دختر خويش را منحلّ نمايد. واضح است كه صاحب اين انديشه، در تعامل با اخبار باب به اين نتيجه رسيده است. محقق حكيم كه صاحب اين انديشه است گزاره اول را به چند روايت  از جمله معتبره محمدبن مسلم و روايت علي‌بن جعفر عليه‌السلام مستند مي‌سازد. گزاره دوم را به مثل خبر سعدان و گزاره سوم را به مثل معتبره زراره، محمدبن‌مسلم و حلبي مستند مي‌نمايد.

اين تعامل، وقتي قابل پذيرش بود كه همه روايات مرتبط را پوشش مي‌داد؛ د رحالي كه در ميان رواياتي كه گذشت، برخي، دالّ بر اعتبار اذن پدر يا اعتبار اذن دوشيزه بود و اين با استقلالِ مورد ادّعاي محقق حكيم ناسازگار است. البته ايشان بر اين معضل در انديشه فقهي خود در مسأله واقف است؛ از اين‌رو اين دسته از روايات را حمل بر استحباب مي‌كند و مي‌فرمايد:

«فالنصوص خمسة أصناف: صنف يدل علی استقلال الأب و آخر يدل علی استقلال البنت و ثالث يدل علی جواز فسخ الأب عقد البنت و رابع يدل علی‌ اعتبار إذن الأب و خامس يدل علی اعتبار إذن البنت فيعمل بالأصناف الثلاثة الاُوَل و يحمل الأخيران علی الاستحباب جمعاً»، (محسن طباطبايي حكيم، 1391ق، ج14، ص448)

«نصوص مرتبط پنج گروه است: گروهي دالّ بر استقلال پدر، گروهي دال بر  استقلال دختر،  صنفي دال بر جواز فسخ عقد دختر از سوي پدر و گروهي دالّ بر اعتبار اذن پدر (نه استقلال) است و بالاخره قسمي هم دال بر اعتبار اذن دختر (بدون استقلال) است. به سه گروه اول عمل مي‌شود و دو گروه اخير به انگيزه جمع بين اخبار، حمل بر استحباب تحصيل اذن از پدر يا دختر مي‌شود».

مشكل اين راه‌كار اين است كه روايات دالّ بر استقلال پدر، دالّ بر انحصار نيز بود و انحصار با استقلال دوشيزه منافات دارد؛ چنان‌كه با لزوم تحصيل اذن او هم منافات دارد. بعلاوه: روايات دالّ بر اعتبار اذن، ناظر به بيان حكم وضعي است؛ نه حكم تكليفي تا حمل بر استحباب شود. اين قانون كه اوامر و نواهيِ ناظر بر نهادها و مركبات اعتباري را بايد ناظر به بيان شرايط، اجزا يا موانع برشمرد و حمل بر حكم تكليفي ننمود؛ امروزه مورد قبول محقّقان است و خدشه در مورد آن، پذيرفته نيست.

آنچه گذشت، جستجو از آراي فقيهان اماميه در مسأله مهم ازدواج دوشيزگان رشيد و بالغ در پيوند با اذن و اجازه وليّ و نقد آن‌ها بود. در اين قسمت از مقاله نه به انگيزه افتا و اصدار نظر قطعي، بلكه به انگيزه بيان لزوم توجّه به برخي عناصر در اصدار فتوا در مقام ـ كه كمتر مورد توجه واقع شده است ـ تحقيقي ارائه مي‌گردد؛ به اين اميد كه صاحب‌نظران و متكفّلان استنباط در اين مسأله، به اين عناصر توجّه نمايند. البته با اذعان به اين‌كه به دليل تعدد و تعارض اخبار معتبر در مسأله، حلّ مسأله از معضلات فقهي به شمار مي‌رود، به گونه‌اي كه كمتر مي‌توان از مسأله‌اي در فقه، با اين وضعيت سراغ گرفت.

محقق بحراني كه از ايستادگان بر قلّه فقاهت و درايت حديث است در اين پيوند چنين مي‌نگارد:

«قد عدّها الأصحاب من امهات المسائل و معضلات المشاكل و قد صنّفت فيها الرسائل و كثر السؤال عنها و السائل...»، (يوسف بحراني، 1406ق، ج23، ص212).

«اصحاب، مسأله ازدواج دوشيزه (و ثبوت يا عدم ثبوت ولايت وليّ بر آن) را از مسائل مادر و از مشكلات پيچيده شمرده‌اند. در اين‌باره رساله‌هايي نوشته و پرسش‌ و پرسش‌گر در اطراف آن زياد شده است».

به هر حال در اين‌باره به دو عنصر اشاره مي‌نماييم:

1. پديده شناسي ازدواج در فرهنگ‌هاي مختلف

نهاد ازدواج در فرهنگ‌هاي مختلف موقعيت‌هاي متفاوت داشته است. در حالي كه در برخي مكان‌ها، زمان‌ها و فرهنگ‌ها رفتاري ساده، جزيي و كم‌اثر به شمار مي‌رفته و مي‌رود، در برخي فرهنگ‌هاي ديگر، حركتي اساسي، بنيادين و داراي آثار بسيار در زندگي به شمار مي‌رود.

مقايسه‌اي ساده بين ازدواج در دوران معاصر و گذشته در كشور ما؛ يا مقارنه بين ازدواج در عصر حاضر در مثل ايران با كشورهاي همسايه عربي؛ و از اين همه روشن‌تر، موازنه بين ازدواج در عصر ما در مثل ايران با ازدواج در صدر اسلام، ما را به راحتي به تفاوتي كه اشاره كرديم، مي‌رساند.

در عصر ظهور اسلام ازدواج امري ساده مي‌نمود، همه يا عموم حسّاسيت‌هاي امروزه در مورد همسر به ويژه حساسيت زن نسبت به ويژگيهاي شوهر وجود نداشت. در اين‌باره، دوشيزگان عموماً خواستي جز خواست اولياي خويش نداشتند. معمولاً زندگي با زوجي كه وليّ انتخاب مي‌كرد، براي آن‌ها بسيار طبيعي بود. ازدواج به راحتي صورت مي‌گرفت و ادامه مي‌يافت. اين بساطت و سادگي تا به آن حدّ است كه در حالات عبدالمطلب نوشته‌اند وقتي براي گزينش همسر براي يكي از پسران خود رفته بود، در برگشت به خانه همسري هم براي خود انتخاب كرد و تاريخ از اين شواهد بسيار دارد.

لكن همه اين عرف‌ها در مثل عصر ما، در كشوري چون ايران بر عكس شده است. ازدواج مهم‌ترين يا يكي از مهم‌ترين كارها در زندگي به شمار مي‌رود. دختر و پسر بر ويژگي‌هايي در مورد همسر آينده خود تأكيد دارند. خواسته‌ها و سنجه‌هاي مورد نظر دختران در بسياري از موارد با خواسته‌ها و سنجه‌هاي مطمح‌نظر اوليا متفاوت است. تحميل شوهري خاص از سوي پدر يا هر كس ديگر به آن‌ها نامطبوع و گاه موجب مفسده است. ازدواج با وسواس صورت مي‌پذيرد و...

بدون ترديد تحميل يك ازدواج خاص بر دوشيزه در اين فرهنگ، مصداق سخن فقيه نامي شيعه شيخ محمدحسن نجفي است كه به انگيزه تثبيت نظر خويش يعني استقلال و انحصار دوشيزگان در ازدواج مي‌فرمايد:

«لعلّ الاعتبار يشهد بسقوط الولاية رأسا ؛ ضروره تحقّق الظلم في جبر العاقل الكامل علی ما يكرهه و هو يستغيث و لا يغاث، بل ربّما أدّی ذلك إلی فساد عظيم و قتل و زنا و هرب إلی الغير و بذلك مع الأصل تتم دلالة الكتاب و السنّة و الإجماع و العقل»، (محمد حسن نجفي، 1395ق، ج29، ص179)

«اعتبار (و محاسبه عقلي) گواه بر سقوط ولايت (پدر بر ازدواج دوشيزه) است؛ زيرا مجبور كردن عاقل و بالغ و رشيد بر آن‌چه نمي‌پسندد؛ در حالي كه كمك مي‌طلبد و كمك نمي‌شود، ظلم است. اين جبر گاه به فساد عظيم، كشتن، زنا و فرار از خانواده و پناه بردن به غير مي‌شود. با توجه به اين محاسبه و با در نظر گرفتن اصل، دلالت قرآن، سنّت، اجماع و عقل (بر سقوط ولايت وليّ) كامل مي‌شود».

البته ـ چنان‌كه در ادامه خواهد آمد ـ ما به سقوط ولايت ولي معتقد نيستيم و آن را نهاد نظارت و حمايت مي‌دانيم كه با شرايطي بايد باشد، لكن معتقديم آن‌چه اين فقيه فرموده است، نبايد در استنباط مورد غفلت واقع شود.

توجّه به پديده‌شناسي نكاح و اختلاف فرهنگ‌ها نسبت به اين پديده، باعث مي‌شود تا در خيلي از فرهنگ‌ها، ازدواج دوشيزه توسط وليّ بدون رضايت يا اذن يا اجازه او، به مصلحت وي نباشد و اين را مي‌دانيم كه ولايت وليّ در محدوده مصلحت مولّی عليه است و نه بيش از آن. بنابراين هرگاه ازدواجي صورت پذيرد كه به مصلحت دوشيزه نباشد (هرچند به اين خاطر كه دوشيزه نمي‌تواند با اين ازدواج كنار بيايد و خود را به آن راضي سازد)، اين ازدواج نافذ نيست. پس اختلاف فرهنگ‌ها و عرف‌ها نسبت به ازدواج، تأثير موضوعي در تحقّق مصلحت و عدم مصلحت نسبت به ازدواجي كه وليّ‌ صورت مي‌دهد، دارد و ازدواجي كه در يك جامعه يا در يك زمان مصداق مصلحت است و (بر فرض پذيرش ولايت كامل پدر) نيازمند رضايت يا تحصيل اذن يا اجازه دختر نيست، در جامعه‌اي ديگر مصداق مصلحت نيست و رأسا باطل خواهد بود مگر اين‌كه رضايت دوشيزه را با خود داشته باشد.

اين تفاوت، تفاوت در حكم شرعي نيست تا توهّم شود كه حكم شرعي براي همه جوامع در اين‌باره يكي است. چنان‌كه تفاوت در موضوع حكم شرعي هم نيست؛ بلكه تفاوت در مصداقِ موضوع حكم شرعي است كه كاملا طبيعي است. با اين توضيح كه فرض مي‌كنيم حكم خداوند اين است كه وليّ، به شرط رعايت مصلحت دختر مي‌تواند دختر خويش را به ازدواج ديگران در آورد. لكن تحقّق مصلحت در ازدواجي كه دوشيزه به آن ناراضي است و تحميل آن بر وي، تحميل يك امر مهم و سرنوشت‌ساز بر وي به حساب مي‌آيد، ناميسّر است در حالي كه ممكن است چنين ازدواجي با ساده‌انگاري ازدواج، تحميل به حساب نيايد و مصداق مصلحت باشد (دقتّ شود).

اين مضمون را مي‌توان از چندين روايت ـ كه دالّ بر اختيار كامل ولي در ازدواج دوشيزه خويش است ـ به دست آورد. به اين تعابير توجه نماييد: 

«لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها» (شيخ محمدبن‌ حسن حر عاملي، 1414ق، ج20، ص273)؛

«دوشيزه وقتي بين پدر و مادر زندگي مي‌كند (در ازدواج)  مورد مشورت واقع نمي‌شود»

«إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر» (همان ص284)

«دوشيزه در زماني كه بين پدر و مادر زندگي مي‌كند، اختياري ندارد».

«لا تستأمر الجارية التي بين أبويها إذا اراد أبوها أن يزوّجها هو أنظر لها» (همان، ص270).

«دوشيزه در وقتي بين پدر و مادر زندگي مي‌كند و پدر تصميم بر ازدواج او بگيرد، مورد مشورت واقع نمي‌شود، چرا كه پدر نسبت به مصالح او آگاه‌تر است».

به نظر مي‌رسد تأكيد امام عليه‌السلام بر بودن جاريه در بين پدر و مادر (با اين‌كه براي مادر ولايتي نيست) براي اين است كه به طور طبيعي در اين صورت، ازدواج صورت گرفته توسّط پدر، مورد مخالفت دوشيزه نيست و ـ بالطبع ـ مصداق مصلحت براي دختر خواهد بود؛ ولي هرگاه جاريه در ميان پدر و مادر نباشد و با فرهنگ ديگري بزرگ شده باشد، چه‌بسا ازدواج صورت گرفته مورد اكراه دختر واقع شود و از مصداق مصلحت و «هو أنظر لها» خارج گردد؛ هرچند بدون لحاظ خواست دختر و ميل او، ازدواج مفروض، ازدواج بجا و مطابق منافع دختر باشد.

به اعتقاد ما نبايد از تأكيد امام عليه‌السلام بر «بين أبويها» بودن جاريه، با اين‌كه از نظر فقهي تأثيري در حكم ندارد (مگر به گونه‌اي كه ما بيان كرديم)، به سرعت عبور كرد.

2. تحليل ماهيت ولايت از حكومت به نظارت و حمايت

عنصر ديگري كه به اعتقاد ما در رسيدن به انديشه‌اي صحيح در مسأله بايد مورد توجّه قرار گيرد تحليل چيستي ولايت وليّ بر نكاح دوشيزه است، با اين توضيح كه هرگاه ماهيت ولايت را حاكميت وليّ بر ازدواج بدانيم به گونه‌اي كه بتواند به دل‌خواه و بدون توجّه به مصلحت دوشيزه يا در محدوده مصلحت دوشيزه لكن به مرجعيتي كه خود وليّ در تشخيص مصلحت دارد، دختر خود را شوهر دهد، هرچند ممكن است، دختر به اين ازدواج ناراضي باشد، در اين‌صوررت بايد حقّ را به ديدگاه اول داد و به تعبير صاحب جواهر، چنين ظلمي را بر دختر روا نداشت. واضح است كه در اين صورت روايات مخالف اسناد ديدگاه اول، نمي‌تواند در مقابل اسناد دالّ بر ديدگاه اول مقاومت نمايد و در اينجا است كه به تعبير شيخ انصاري ـ كه گذشت ـ بايد با استناد به قرائن خارجي قول اول را پذيرفت، كار ي كه توسّط اكثر فقيهان غير معاصر صورت گرفته است.

لكن چنان‌چه ماهيت ولايت وليّ را نظارت و حمايت بر كار دوشيزه تلقّي نماييم، و آن را تنها در چارچوب مصلحت وي، تفسير كنيم، مرجع تشخيص مصلحت را هم شخص ولي فرض نكينم بلكه مصلحت واقعي بپنداريم كه در اختلاف و ترديد بايد «نهاد شرعي تشخيص مصلحت» چون كارشناس و حاكم شرع يا مقام صالح قضايي، داوري به وجود مصلحت يا عدم آن نمايد، و يكي از مؤلّفه‌هاي مصلحت را خواست خود دختر در نظر بگيريم، نه اين‌كه فارغ از رضايت و كراهت وي به وجود مصلحت يا عدم آن داوري نماييم، در اين صورت به نظر نمي‌رسد پذيرش انديشه مساهمه و تشريك ـ كه تا حدودي زياد برآيند جمع بين نصوص نيز مي‌تواند باشد ـ محذوري داشته باشد. بي‌ترديد از مشكلات مذكور در كلام صاحب جواهر، در اين صورت خبري نخواهدبود. مخالف عمومات كتاب و سنّت نيز نخواهد بود، حتي مخالف «اصل عدم ولايت أحد علی أحد» نيز نيست؛ زيرا آن‌چه مطابق اصل است اصل عدم حاكميت شخص بر شخص است نه اصل عدم نظارت و حمايت أحد عن أحد.

قابل توجّه اين‌كه هرچه از فقيهان متقدم فاصله مي‌گيريم تا به دوران معاصر مي‌رسيم انديشه مساهمه و تشريك طرفداران جدّي‌تري پيدا كرده‌ است و در قالب فتوا به آن يا فتوا به احتياط يا احتياط در فتوا ظاهر شده است.

با اين توضيح، نگراني برخي افراد از قرار دادن سهمي براي وليّ و سوء استفاده ايشان بي‌مجال خواهد بود. بر عكس، بايد از قطع رابطه اوليا با ازدواج دوشيزگان و سپردن اختيار كامل به دست خود ايشان نگران بود؛ چرا كه عموم دوشيزگان در زمان ازدواج در موقعيتي نيستند كه بتوانند مصلحت خويش را در اين امر سرنوشت‌ساز و مهم تشخيص دهند و اگر جايي تشخيص دادند و در واقع هم چنين بود لكن مورد مخالفت ولي واقع شد، دوشيزه مي‌تواند با مراجعه به دادگاه خانواده، به خواست خود برسد.

بنابراين نهاد نظارت و حمايت وليّ، چيزي جز نهاد كنترل و اطمينان نيست و نبايد از حضور آن در عرصه ازدواج، دغدغه داشت. به نظر مي‌رسد با توجّه به اين دو عنصر، برآيند مراجعه به نصوص مرتبط با مسأله جز انديشه مساهمه و تشريك (نظر سوم) نباشد، ديدگاهي كه امروزه طرفداران زيادي از فقيهان شاخص دارد. هرچند ساير انظار هم در جاي خود محترم و براي مقلّدان حجّت شرعي است.

بنابر اين‌كه ولايت وليّ بر ازدواج دوشيزه را بپذيريم (به نحو استقلال يا مساهمه) د رمواردي اين ولايت ساقط مي‌گردد. مواردي از اين قبيل:

1. ممانعت ناموجّه وليّ (عضل)

در فقه، ممانعت وليّ از نكاح دختر با كفو خود را ـ در وقتي كه دختر تمايل به ازدواج دارد ـ «عضل» مي‌گويند. فقيهان بر اين باورند كه در صورت عضل، اذن يا اجازه ولي ساقط است. برخي از فقيهان معاصر با اشاره به اين‌كه ولايت پدر و جد پدري در دو مورد ساقط مي‌شود، مورد اول را منع از ازدواج دوشيزه با كفو شرعي و عرفي خود قرار مي‌دهد در زماني كه دوشيزه مايل به ازدواج با آن كفو است و در بيان دليل بر آن مي‌گويد: 

«و الدليل عليه الإجماع و يدل عليه علی بعض الاحتمالات قوله تعالی: فَلا تَعْضُلُوهنَّ أنْ يَنْكِحْنَ أزْوَاجَهُنّّ إذَا تَرَاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعرُوفِ» (شيخ محمدفاضل لنكراني، 1421ق، ص102).

«دليل بر سقوط ولايت ولي با عضل اجماع است. همچنين قول خداوند متعال ـ بنابر برخي احتمالات. درآن‌جا كه مي‌فرمايد: زنان را از اين‌كه با شوهران (مورد نظر خويش) ازدواج كنند منع نكنيد در وقتي كه به وجه نيكو به اين كار راضي هستند».

صاحب جواهر منع مزبور را مصداق خيانت مي‌داند و پرواضح است كه ولايت وليّ در اين فرض ساقط است. (محمدحسن نجفي، 1395ق، ج29، ص184)

البته منع وليّ در فرض مزبور را نمي‌توان مصداق دائمي خيانت قلمداد كرد؛ خيانت وقتي است كه عضل مخالف مصلحت دوشيزه باشد؛ در حالي كه سقوط ولايت در فرض عضل، مشروط به مخالفت با مصلحت دوشيزه نيست. اگرچه نمي‌توان انكار كرد كه عضل در بسياري از موارد مخالف مصلحت دوشيزه است، لكن به طور دائم چنين نيست مثل موردي كه ولي نسبت به موردي منع مي‌كند، لكن خواستگار ديگري پيدا مي‌شود، و در آن مورد ممانعت نمي‌كند. البته در صورتي كه عضل را به منع مطلق و درازمدّت تفسير نماييم، عضل مزبور، هميشه مخالف مصلحت و مصداق خيانت است؛ لكن اين تفسير خلاف اطلاق عضل است.

ولايت وليّ به دليل ماهيت نظارت و حمايتي كه دارد بايد در چارچوب مصلحت دوشيزه باشد؛ و هرگاه اقدام وليّ برخلاف مصلحت بود، نافذ نيست. نگارنده در مسأله مورد بحث تصريحي از فقيهان در اين‌باره ملاحظه نكرد؛ شايد بدين جهت كه مورد عضل را بيان كرده و به آن اكتفا نموده‌اند. لكن در بحث ولايت وليّ بر اموال طفل، بيان‌هايي دارند كه بر مورد گفتگوهم منطبق مي‌شود. مثلاً شيخ طوسي مي‌فرمايد:

«من يلي أمر الصغير و المجنون خمسة: الأب و الجدّ و وصيّ الأب أو الجدّ و الإمام أو من يأمره الإمام [و] كلّ هؤلاء الخمسة لا يصحّ تصرّفهم إلّا علی وجه الاحتياط و الحظّ للصغير المولّی عليه؛ لأنهم إنما نُصبوا لذلك فإذا تصرف فيه علی وجه لا حظّ له فيه كان باطلاً؛ لأنه خلاف ما نصب له»، «محمدبن حسن طوسي،1387ق، ج2، ص200 ؛ همچنين ر.ك: شيخ مرتضي انصاري، 1422ق، ج3، ص539)

«پنج‌گروه بر كار صغير و مجنون ولايت دارند: پدر، جد، وصيّ پدر يا جدّ، امام و هركس كه امام به او امر كند. تصرف اين پنج گروه صحيح نيست مگر بر وجه احتياط و مصلحت صغيري كه بر او ولايت دارند؛ زيرا اين گروه براي مصلحت و بهره بردن طفل منصوب شده‌اند و هر زمان كه تصرف آن‌ها چنين نباشد باطل خواهد».

نمي‌توان ترديد كرد علتي كه شيخ طوسي براي نظر خود در ولايت وليّ بر طفل و مجنون مي‌آورد و هرگونه اقدام ناهمسويي با مصلحت ايشان را ردّ مي‌نمايد به طريق اولي در مسأله مورد گفتگو نيز منطبق مي‌گردد. در روايت فضل‌بن عبدالملك نيز در وجه ولايت وليّ گفته شد: «هو أنظر لها»، (ر.ك: محمدحسن حر عاملي، 1414ق، ج20، ص270).

قابل توجه اين‌كه مطابق قاعده، اقدام وليّ، مشروط به مصلحت واقعي است نه مصلحتِ موردِ باورِ وليّ؛ چرا كه «مصلحت» شرط علمي و ذُكري نيست تا صرفِ باور ولي كفايت كند بلكه مثل ساير موارد كه اقدامي و تصرفي مشروط به شرطي مي‌شود و مراد شرط واقعي است؛ در مسأله مورد گفتگو هم همين وضعيت حاكم است. بر اين اساس اگر در موردي اختلاف نظر پيش آمد بايد به «نهاد شرعي تشخيص مصلحت» مراجعه و مطابق نظر او عمل شود. نگارنده در اين‌باره به تفصيل در مواضع  متعدد از كتاب «فقه و عرف» و «فقه و مصلحت» سخن گفته است.

2. ارتداد يا كفر وليّ

برخي از فقها يكي از موار سقوط ولايت وليّ را ارتداد يا كفر وي دانسته‌اند و به اين آيه از قرآن تمسك جسته‌اند:

و لَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَی المُؤْمِنينَ سَبِيلَا (نساء (4): 141)

«خداوند براي كافران بر مؤمنان راه سلطه (و ولايت) قرار نداده است».

به اين حديث شريف نيز تمسك شده است: 

«الإسلام يعلو و لا يُعلی عليه» (محمدبن حسن حر عاملي، 1414ق، ج26، ص14).

«اسلام برتري دارد و برتري و تفوّق بر او نمي‌شود». (ر.ك: شيخ مرتضي انصاري، 1415ق، ص127 و 128.

صاحب حدائق معتقد است خلافي در سقوط ولايت وليّ در فرض ارتداد نيست. (شيخ يوسف بحراني، 1406، ج23، ص267).

واضح است كه اين انديشه با تفسير ولايتِ مورد بحث به نظارت و حمايت نيز قابل جمع است؛ چرا كه اسلام نظارت كافر بر مسلمان را نيز خواستار نيست.

3-7. جنون، عدم رشد، بيهوشي، مستي و محرم بودن

موارد ذكر شده در عنوان را برخي فقيهان به عنوان عوامل سقوط ولايت بر شمرده‌اند. وجه سقوط در چهار مورد اول اين است كه اين گروه‌ها نمي‌توانند وظيفه‌اي كه بر دوش وليّ است، به نحو صحيح انجام دهند. وجه سقوط درمورد اخير هم به دليل تحريم اين كار ـ بر اساس برخي مباني ـ  بر ولي است.

آري چنان‌چه جنون، عدم رشد، بيهوشي و مستي و احرام زايل شود ولايت مستقرّ مي‌گردد، (ر.ك: شيخ يوسف بحراني، 1406ق، ج23، ص269).

8. موارد عدم امكان تحصيل اذن يا اجازه از ولي

شيخ انصاري ولايت را در مواردي كه به دليل غيبت وليّ يا عدم امكان ارتباط با او امكان تحصيل اذن يا اجازه ميسّر نيست، ساقط و آن را غير اختلافي مي‌داند و در ادامه مي‌فرمايد: 

«و يؤيّد عدم الخلاف فيه عمومات نفي الحرج»، (شيخ مرتضي انصاري،1415ق، ص127).

«عدم خلاف در مسأله را ادلّه عامي كه بر نفي حرج دلالت دارد، تأييد مي‌كند».

واضح است كه امكان تحصيل اجازه پس از وقوع ازدواج، تأثيري در ازدواجِ صورت گرفته ندارد.

گفتگو از مسأله توقف يا عدم توقف صحّت نكاح دوشيزه بر اذن يا اجازه وليّ و حدود اختيار وليّ در اين پيوند را در حالي به پايان مي‌بريم كه ناگفته‌هاي بسياري در حاشيه و فروع مرتبط با اين مسأله باقي مانده است كه خارج از عهده اين مقاله است و خود انجام مقالات متعددي را مي‌طلبد.

در توقف يا عدم توقف صحّت نكاح دوشيزه بالغ و رشيد بر اذن يا اجازه وليّ چند نظر وجود دارد و نظر مساهمه و تشريك قابل قبول مي‌نمايد؛ به ويژه در فرهنگي كه ازدواج يكي از مهم‌ترين رفتارها در زندگي به حساب مي‌آيد. 

ماهيت ولايت وليّ، چيزي جز حمايت و نظارت نيست؛ از اين‌رو اعمال آن، مشروط به مصلحت است و بخشي از مصلحت رغبت دوشيزه به اصل ازدواج و خصوص مورد است. مرجع تشخيص مصلحت و عدم آن، نهاد شرعي تشخيص است. ولايت مزبور در مواردي ساقط مي‌گردد.

 

1. الأنصاري، محمدعلي، الموسوعة الفقهية الميسّرة، قم، مجمع الفكر الإسلامي، چاپ اول، 1425ق.

2. الأنصاري، مرتضي، كتاب المكاسب، قم، مجمع الفكر الإسلامي، چاپ پنجم، 1422ق.

3. الأنصاري، مرتضی، كتاب النكاح، المؤتمر العالمية بمناسب الذكری المئويّة الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري، چاپ اول، 1415ق.

4. البحراني، يوسف، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، 1406ق.

5. الحر العاملي، محمدبن الحسن، وسائل الشيعة إلی تحصيل الشريعة، قم، مؤسسة آل‌البيت، چاپ دوم، 1414ق.

6. الحلي، جعفر بن الحسن(علامه حلي)، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، تحقيق عبدالحسين محمدعلي بقال، قم، مؤسسة المعارف الإسلامية، چاپ اول، 1415ق.

7. الخوئي، محمدتقي(مقرر، تقريرات درس سيد ابوالقاسم خوئي)، مباني العروة‌ الوثقی، دارالعلم، بي‌تا.

8. الطوسي، محمدبن الحسن، الاستبصار، تصحيح محمد الآخوندي، تهران، دار الكتب الإسلامية، چاپ سوم، 1390ق.

9. الطوسي، محمدبن الحسن، تهذيب الأحكام، تصحيح و تعليف علي‌اكبر الغفاري، تهران، نشر صدوق، چاپ اول، 1417ق.

10. الطوسي، محمدبن الحسن، كتاب الخلاف، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، چاپ ششم، 1425ق.

11. الطوسي، محمدبن الحسن، المبسوط في فقه الإمامية، تصحيح محمدتقي الكشفي، المكتبة المرتضوية، چاپ دوم، 1387ق.

12. الطوسي، محمدبن الحسن، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدي، بي‌تا.

13. الطباطبائي الحكيم، محسن، مستمسك العروة الوثقی، قم، مكتبة آية الله العظمی المرعشي النجفي، چاپ چهارم، 1391ق.

14. الطباطبائي، محمدكاظم، العروة الوثقی، تهران، المكتبة العلمية الإسلامية، بي‌تا.

15. الفاضل اللنكراني، محمد، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، النكاح، قم، مركز فقه الأئمة الأطهار عليهم‌السلام، چاپ اول، 1421ق.

16. عليدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، تهران، سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي، چاپ سوم، 1386ش.

17. عليدوست، ابوالقاسم، فقه و مصلحت، تهران، سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي، چاپ اول، 1388ش.

18. المامقاني، عبدالله، تنقيح المقال في علم الرجال، چاپ سنگي.

19. المحقق الآبي، زين الدين، كشف الرموز في شرح المختصر النافع، قم، مؤسسة‌النشر الإسلامي، چاپ سوم، 1417ق.

20. الموسوي الخميني، روح الله، تحرير الوسيلة، قم، مؤسسه مطبوعاتي دارالعلم، چاپ دوم، بي‌تا.

21. النجفي، محمدحسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، تهران، المكتبة الإسلامية، چاپ ششم، 1395ق.

22. النراقي، أحمد، مستند الشيعة في أحكام الشريعة، قم، مؤسسة آل‌البيت عليهم‌السلام، چاپ اول، 1415ق.