بسم الله الرحمن  الرحیم

تمرکز بر اندیشه های معاصران و کوشش در تبیین و جرح و تعدیل آنها، از پژوهش های به روز شمرده می شود که از آسیب حجاب معاصرت رهیده و پا به پای دانش قدم می زند. بر این اساس نوشتار پیش رو به تبیین نوآوری ها و ابداعات آیت الله علیدوست  می پردازد.

پژوهش های وی با اختلافی که در عنوان دارند، مسئله ای خاص را پیگیری می کنند و آن مسئله ظرفیت شناسی نهادهای فقهی و اصولی در مواجهه با مسائل دنیای معاصر است. جهت گیری مزبور در شکوفایی ظرفیت های شکوفا نشده و در بهره برداری بهتر از ظرفیت های شکوفا، می کوشد تا به روند پیشبرد دانش فقه به سوی رسالت آن ـ که پاسخ گویی به حوادث واقعه باشد ـ کمک کند. وی در این باره می نویسد:

فقه، دانش کاشف و  مبین شریعت است. کاشف حلال و حرام و اعتبارات الهی است و حاصل آن قضایایی است که باتلاش و اجتهاد فقیه از منابع استنباط و مستندات شرعی استخراج می شود. بع عبارت دیگر فقه، آینه شریعتی جامع، جهانی و جاودان است. آینه شدن فقه، برای شریعتی چنان، در طول تاریخ پرسش هایی را به دنبال داشته است. یکی از پرسش های قدیمی عبارت از این بود که منابع فقه محدود و  مسائل مورد ابتلای بشر نامحدود است؛ چگونه محدود  پاسخ گوی مسائل نامحدود است؟ با دانش و طرح مسائل جدید این پرسش جای خود را به پرسشی دیگر داده است و آن این  که ظرفیت های فقه برای پاسخ گویی به مسائل نامحدود و نو پیدا چیست؟ چه نیرویی در فقه نهفته است که توان پاسخگویی به مسائل نوپیدا را دارد؟ مسائل نوپیدایی که در دنیای معاصر یکی پس از دیگری پا به عرصه گیتی می گذارند و مسیر گذار از بساطت و سادگی به پیچیدگی و چند  لایه بودن را با سرعتی زیاد می پیمایند. در این میان وظیفه مجتهد است که حکم این دست از مسائل را از منظر شریعت، کشف و بیان کند؛ به ویژه آنکه برخی از مسائل نوپیدا به راحتی مصداق عموم و اطلاق ادله کهن نیست. اینجاست که شناسایی ظرفیت های پیدا و پنهان فقه موضوعیت پیدا می کند و فصلی مهم را در فلسفه فقه رقم میزند (علیدوست،1395، ص62).

ساختار پژوهش های مزبور را می توان به شرح ذیل تبیین کرد: وی با کشف دو گونه ظرفیت و قابلیت در میان مبانی فقهی و تبیین آن، به شکوفا کردن این ظرفیت ها همت گماشته است. این ظرفیت ها به شرح ذیل اند:

1. قابلیت های موجود در اسناد استنباط مانند عقل؛

2. ظرفیت های موجود در نهادهای پرکاربست فقه، مانند مصلحت و عرف.

نوآوری های موجود در این دو عرصه سبب می شود  تا در کنار متعهد بودن به انضباط فقهی، حوادث واقعه و مقتضیات زمانه پاسخی در خور داشته باشد.

نهادهای «عقل»،«عرف» و «مصلحت»، هر سه از عناوین بسیار اساسی در علوم انسانی با پیشینه ای کهن هستند و در حق هر یک به نوعی افراط و تفریط سوء استفاده و گاه بی  دلیل احتیاط شده است. سخن از این سه موضوع در زمینه شریعت و دانش فقه از مهم ترین مسال پژوهشی علوم انسانی اسلامی است. تنقیح تصور از این نهادها و تبیین کاربست های آن در دانش فقه به عنوان دانش کشف شریعت ـ موجب شریعت « به عنوان دانش کشف شریعت ـ موجب پیشرفت این علوم می شود.

1. ظرفیت شناسی عقل در فهم نصوص دینی

گوهر عقل، چنان که فصل انسان است، فصل علوم انسانی نیز هست و از آن جا که به عنوان حجت الله در اسلام مطرح است، در کنار دیگر حجت های خداوند، معیاری مهم در علوم انسانی اسلامی است که به اندازه تاریخ بشریت و اسلام از آن سخن گفته شده و همچنان گرمای خود را حفظ کرده است. عقل به عنوان یکی از منابع کشف شریعت اسلام درکنار قرآن، سنت و اجماع حضور دارد و در فرایند استنباط، نقش آفرینی می کند. «عقل آغاز و انجام فقه است!».(علیدوست، 1383،ص20)؛ ولی دانش اصول فقه به عنوان دانش پشتیبان فقه، در ساختار خود جایی برای عقل ندیده است و مباحث  آن را در لابه لای مسائل دیگر برگزار می کند. این روش برخورد با نهادی که در کنار قرآن و سنت، به عنوان منبع در کشف شریعت مطرح شده است، برخوردی نانهادینه است و آثار سوء خود را در دانش فقه خواهد  گذاشت. در پژوهش فقه و عقل بر این ظرفیت تمرکز شده و تلاش بر این بوده تا مسائل پراکنده آن جمع آوری گردد و بدان سامان داده شود و با نوآوری، انواع نقش آفرینی های عقل در فقه و بایسته های آن کشف شود. گذشته از نوآوری های محتوایی، خود سامان بخشی به مسائل علمی این نهاد در دانش اصول فقه و فلسفه فقه، از پژوهش های متاثر از پیشینه وموثر بر  پسینه شمرده می شود. این گام رو به جلو، گوشه ای از نظریه پردازی محقق در ساختار اصول فقه است. 

1ـ1. چیستی شناسی و جایگاه شناسی عقل از منظر دین 

چنان که طبیعت مباحث علوم نقلی می طلبد، تا وقتی دیدگاه شرع در پیوند با نهادها روشن نشود، پژوهشگر بر جایگاه استوار نمی ایستد تا خانه ایده خود را بر آن بنا کند؛ زیرا ممکن است دیدگاهی مدعی شود که شرع اساسا عقلی دیگر را مد نظر دارد! از این رو در پژوهشی وافی به تبیین چیستی شناسی و جایگاه عقل از منظر دین پرداخته شده است. برایند پژوهش محقق در این مسأله عبارت است از این که: عقل، گوهری نهاده شده در انسان است و منشا ادراک و راهنمای او درکارها به شمار می آید. متون دینی و روایات، آثار بسیاری را به عقل نسبت داده اند و بر عقلانیت دین و دینی بودن عقل تاکید فراوان ورزیده اند(علیدوست،1384،ص62).

1ـ2. نقد استدلال به روایات در عدم پذیرش کاربرد استقلالی عقل در استنباط

در ادامه با بررسی روایات، از آسیبی بزرگ که منشا دگرگونی در اندیشه بسیاری از محققان شده است، جلوگیری شده است و آن گزارش دقیق از روایات در مسئله کاربرد عقل است. با صراحت تمام باید گفت که هیچ آیه و روایتی عقل را نکوهش نکرده است(علیدوست،1384،ص62). در این زمینه یکی از احادیثی که به طور مکرر در مباحث مربوطه به عقل و نقش آن در فهم معارف دینی مورد استناد و استدلال مخالفان قرار می گیرد، این حدیث است:«ان دین الله لا یصاب بالعقول» محقق برجسته دانش اصول، شیخ مرتضی انصاری پس از مباحثه دقیق و جدی ای که با جریان اخباری گری دارد، سرانجام بحث، راهی دیگر را در پیش می گیرد و از نقش آفرینی عقل در ادراک مناطات احکام و انتقال لمی به حکم منع می کند و یکی از دلیل های وی، روایت پیش گفته است(انصاری،1430،ج1، ص62)؛ ولی در تحقیق فقه و عقل، اصل روایت بودن این گزاره مورد خدشه قرار گرفته است و نتیجه این بررسی آن است که چنین حدیثی ، حتی با سندی ضعیف در منابع روایی وجود ندارد و از این رهگذر زمینه طرح مسئله «حضور عقل در فقه و کارایی آن در فقه و اجتهاد» و بحث درباره آن فراهم آمده است و بخش فراوانی از هجمه ها علیه حضور عقل در فقه برطرف شده است. بنابراین می توان گفت روایتی که استفاده از عقل در استنباط احکام را ممنوع می سازد وجود ندارد. آن چه در این زمینه از روایات استفاده می شود ممنوعیت قیاس، افتای بغیر علم، استنباط با عقول ناقص و مانند این هاست(علیدوست، 1384،ص82و157) پس از عبور از این گردنه، مسئله مهم دیگری در تاریخ سخن از فقه و عقل، مورد بازپژوهی قرار می گیرد و آن بررسی و  تحلیل روایت ابان بن تغلب درباره نصف شدن دیه زن نسبت به مرد با رسیدن مقدار دیه به ثلث دیه کامل است (الحر العاملی،1398،ج29،ص352). تحلیل روابت ابان تا بدانجا اهمیت دارد که اگر اشکال این مسئله حل شود، دیگر شبهه های بخش بخش حدود دیات و مانند آن به راحتی پاسخ داده می شود. در خور توجه آن است که روایت ابان نیز منزلگاهی اس که بزرگی مانند شیخ انصاری را بر آن می دارد تا بگوید:

الانصاف أن الرکون الی العقل فیما یتعلق بادراک مناطات الاحکام لینتقل منها الی ادراک نفس الاحکام موجب للوقوع فی الخطاء کثیرا فی نفس الامر و ان لم یحتمل ذلک عند المدرک کما یدل علیه الاخبار الکثیرة الواردة بمضمون ان دین الله لا یصاب بالعقول  وانه لا شیء أبعد عن دین الله من عقول الناس.  و  اوضح من ذلک کله روایة أبان بن تغلب عن الصادق علیه السلام  (انصاری،1430،ج1،ص62).

استدلال مخالفان کارایی استقلالی عقل در استنباط به واسطه روایت ابان سه پاسخ دارد که پاسخ سوم کامل است. این پاسخ به قرار ذیل است:

اگر مصلحت و حق طبیعی در این باشد که دیه زن مطلقا نصف دیه مرد باشد؛ و از طرفی در جنایات و زیان سبک تر که بیش از جنایات و زیان های سنگین اتفاق می افتد مصلحتی دیگر چنان اقتضا کند که دیه مرد و زن برابر باشد تا (مثلا)مردها در جلوگیری از این جنایات بیشتر دقت کنند، قهرا حاصل این دو مصلحت، برابری دیه زن و مرد تا مرحله ای و رعایت مصلحت اول و حق طبیعی از  آن مرحله به بعد است .مسلما هیچ عقلی قاطعانه از لزوم تساوی دیه این دو در همه مراحل یا لزوم دو برابر بودن دیه مرد سخن نمی گوید؛ زیرا احتمال عقلی دیگری نیز وجود دارد و آن این که دیه ای دو تا مرحله ای برابر باشد و پس از آن دیه زن نصف دیه مرد گردد. البته هر جا این مرز تعیین شود اشکال موهوم یاد شده پیش خواهد آمد. پس شارع علیم به منظور جمع دو مصلحتی که به آن اشاره شد این گونه حکم کرده است بدون این که از تناسب جرم و جریمه و یا اضرار و پرداخت خسارت غفلتی صورت گرفته باشد(علیدوست، 1384،ص87).

بدین ترتیب راهی که شیخ انصاری به طور ناقص پیموده بود در این اندیشه کامل می شود تا شاهد صدقی بر بایسته پژوهشی باشد ک از پیشینه متاثر و بر پسینه موثر است. در پسینه امر برای دقت بیشتر درموضوع با مراجعه مستقیم به سخنان اخباری ها تلاش شده اندیشه آنان به طور صحیح منعکس شود(علیدوست،1384،ص101).  تلاش ها در تنقیح مفردات تصوری ومرکبات تصدیقی قاعده ملازمه و دسته بندی اقوال موافقان و  مخالفان و تحلیل هر یک کاری است که پیش از این به دشواری از لابه لای آثار اصولی  و فقهی رصد می شد.

1ـ3. تبیین قواعد مرتبط با قاعده ملازمه 

چنان که گذشت، اصل پرداخت به قاعده ملازمه در قالب اثر مستقل با روش دانش اصول فقه کاری است مهم، تحقیق مورد نظر در پایان سخن از قاعده و کاربرد استقلالی عقل، سه قاعده دیگر را که با قاعده ملازمه در پیوند هستند بازپژوهی می کند. این سه قاعده بدین شرح اند:

الف) تبعیت احکام از مصالح ومفاسد واقعی؛

ب) الواجبات الشرعیة الطاف  فی الواجبات العقلیة؛

ج) کل ما حکم به الشرع، حکم به العقل.

در قاعده اول، سخن بسیط داده می شود و در مقابل نظر منسوب به مشهور عدلیه موضع دیگری ارائه می شود و از نقدی نو سخن به میان می آید نتیجه این پژوهش چنین قلمی شده است:

نظریه منسوب به مشهور عدلیه یعنی لزوم وجود مصلحت یا مفسده پیشین درمتعلق همه احکام، دلیل ندارد البته هر گاه موردی از مصلحت و یا مفسده حتمی برخوردار باشد امر یا نهی به آن مورد تعلق قرار می گیرد، حکم تابع آن مصلحت یا مفسده است؛ اما ادعای لزوم وجود مصلحت یا مفسده پیشین در متعلق همه اوامر و نواهی بی دلیل می نماید و حتی برخی از آثار شرعی بر نادرستی آن  دلالت دارد (علیدوست،1384،ص115).

بر اساس این تحقیق الزام و ضرورت تبعیت ملغا تلقی می شود؛ هر چند جریان تبعیت در معظم احکام  جاری باشد. الغای ضرورت از یکی از قوانین مشهور عدلیه امری است که اگر به درستی صورت پذیرد، حکایت از شهامت علمی و آثار نو در جای جای فروع آن مسئله دارد. در ادامه از قاعده غریب «الواجبات  الشرعیه الطاف فی الواجبات العقلیة» و پیوند آن با قاعده ملازمه سخن به میان آورده شده است و باعباراتی که حکایت از عدم وجود منابع مبسوط درباره این قاعده دارد سه تقریب برای این قاعده شمرده شده است و از نظر محقق تقریب اول روشن ترین تقریب از قاعده است؛ هر  چند استعمال قاعده در تقریب های دیگر را نیز نمی توان ناصحیح دا نست تقریب اول بدین قرار است: 

«واجبات شرعی واحکمام العی الطاف خداوند در تحصیل مصالح و مفاسدند که از آنها به واجبات عقلی تعبیر می شود».تولید ادبیات و پردازش محتوای پراکنده در این قاعده را می توان  وجه نوآورانه این پژوهش کوتاه به شمار آورد. عکس قاعده ملازمه را نیز می توان نین تبیین کرد:«هر چه شارع بدان حکم کند، گوهر عقل هم بدان حکم  می کند». علت عدم بحث محققان از عکس قاعده را باید در کم ثمر بودن  و یا بی ثمر بودن بحث دانست:

عقل به طور کلی و عام ـ با توجه به شناختی که از شارع اقدس دارد ـ قضایای شرعی را تصدیق و درباره آنها حکم اجمالی صادر می کند؛ اما چنین نیست که عقل مناط همه احکام شارع را بدون توجه به سخن وی ادراک و مانند وی حکم کند؛ زیرا آشکارا مشاهده می شود که  عقل مناط بسیاری از احکام شریعت را در نمی یابد (علیدوست، 1384،ص119).

1ـ4. تبیین کاربردهای غیر استقلالی عقل در استنباط 

پس از عبور منضبط ودقیق از جنجال قبول وعدم قبول کاربرد استتقلالی عقل و قبول کارایی استقلالی آن در  فرایند استنباط باید به نکته ای بسیار مهم اشاره شود و آن این که از کاربرد های آلی و غیر استقلالی عقل نیز نباید عفلت ورزید. اساسا در اندیشه این محقق تقسیم کارکرد نهادها جایگاه والایی دارد تقسیم کارکردهای عقل به استقلالی و آلی و برشمردن انواع کاربردهای غیر استقلالی عقل را می توان یک نوآوری کارا و پیشرفته دانست.

برای عقل سه نوع کاربد غیر استفلالی کشف می شود: آلی ،ترخیصی  ـ تامینی و تسبیبی.

در کاربرد آلی، عقل در خدمت  منابع دیگر قرار می گیرد؛ در کاربرد ترخیصی و تامینی از عقل در جهت رفع شک استفاده می شود و در کاربرد تسبیبی از آن  قواعد عام استنباط می گردد(همان ص183). یکی از امتیازهای پژوهش های مورد سخن پرداختن به تطبیقات و عینیت های غیر فرضی است؛ و این از نشانه های پژوهش در بستر زمانی مدید است کاربردی ترین مباحث اگر تطبیق داده نشوند انتزاعی می شوند یکی از ادله استقبلا جامعه علمی کشور از آثار محقق مورد سخن پرداختن به تطبیقات و رصد مصادیق برای مسائل کلی است که تلاش شده از این رهگذر حداکثر بهره گیری صورت گیرد و شاید بهترین نمونه این بهره گیری ها را بتوان در پرداختن به کاربد عقل در اجتهاد پیگیری کرد در همین حاست که می توان در نقد اندیشه مخالفان مواردی عینی را از  به کارگیری عقل در اجتهاد از خود مخالفان شاهد آورد . به عبارت دیگر کسانی که توان عقل را در ادراک مناطات احکام شرعی انکار کرده اند در مواردی عقل را بر درک ماط و ملاک حکم شرعی قادر می دانند (علیدوست،1384، ص157)با رویه تطبیقی فراتر از این می شود ادعا کرد که سیره عملی فقها بر اعتماد به عقل در کشف ملاک و استنباط حکم شرعی استوار است(همان ص158).

1ـ5. ماهیت شناسی حکم مولوی وارشادی 

از دیگر مباحثی که تمرکز بر آن به نوآوری و تقسیمی جدید در دانش اصول انجامیده است بحث درباره ماهیت شناسی حکم  مولوی و ارشادی است. در ضرورت پرداختن به این مسئله باید گفت: بحث حکم مولوی و ارشادی از مباحث مهم اصول و فقه است که هم زمان از کارایی فراواتن و ابهام بهره می برد؛ ابهامی که در نداشتن تعریفی مرزبندی شده و مشخص ریشه دارد و به لغرش و اظهار نظرهایی ناسازگار چون عدم تحقق امر و نهی ازشادی در اوامر و نواهی شرعی و ارشادی بودن بسیاری از اوامر و نواهی شرع و احتمال ارشادی بودن همه آن ها انجامیده است(همان ص 207و 208).

در ادامه از جای جای اصول فقه به جمع آوری دیدگاه ها از لابلای مباحثات اصول فقه پرداخته شده است و به دیدگاه  محقق فیروز آبادی (مولوی بودن همه احکام شرعی ) و دیدگاه محقق اصفهانی (ارشادی بودن بسیاری از احکام شرعی) اشاره گشته و این دو دیدگاه در بوته نقد و بررسی عیار سنجی شده است. در این نقد به منظور کشف ماهیت حکم ارشادی به جست و جو در موارد کاربست «حکم ارشادی» پرداخته شده است. برایند پژوهش ها نشان میدهد که ارشادی بودن امرو نهی به رغم اراده و کراهت با  اتیان فعل در آمر و ناهی منافات ندارد از این  رو حم ارشادی را  می توان به «حکم ارشادی غیر مولوی»  و «حکم ارشادی مولوی» تقسیم کرد؛ البته با حفظ این نکته که جعل شرعی در مسائلی مانند اطاعت و معصیت خداوند غیر ممکن است.

2. ظرفیت شناسی عرف در استنباط احکام شرعی

سخن  گفتن از «عرف» با تعاریف گوناگونی که از آن ارائه شده است، سخن از جنس انسان و مردم و سلوک آن هاست. عرف پدیده ای است که واکاوی اش کاوشی در عمق جان مجتمع انسانی است؛ تا آن جا که بدون واکاوی آن سخن  گفتن از انسان و  علوم انسانی با چالشی جدی مواجه می شود. جایگاه شناسی این نهاد در پیوند با فقه از  مهم ترین پژوهش های میان رشته ای در علوم انسانی اسلامی است که با روشن شدن آن، نسبت برخی از دانش های علوم انسانی با فقه نیز روشن می شود؛ از این رو در ادامه پژوهش های ظرفیت شناسانه به نهاد عرف پرداخته شده است برای تبیین ارتباط عرف با شریعت و نقش آن در استنباط احکام پژوهش «فقه وعرف» به دور از افراط و تفریط انجام شده تا سامانی جدی به بحث عرف در دانش اصول فقه ببخشد. در این اثر مانند بررسی نهاد عقل، عرف از دو منظر کاربرد استقلالی و کاربرد ابزاری در فرایند استنباط بررسی شده است.

2ـ1. کاربرد استقلالی عرف و نظریه های معقول های عرف نما

در این تحقیق عرف به عنوان منبع و یا سند کشف شریعت پذیرفته نمی شود و با تاسیس اصل در اعتبار و عدم اعتبار یک منیع از منابع بر ای استنباط نبود سند معتبر بر اعتبار عرف دلیل بر نفی اعتبار آن دانسته و به همین دلیل بر برخی از عالمنان اهل تسنن که برای عرف کارایی سندی قائل هستند خرده گرفته می شود. اما  نوآوری دقیق در این میان آن است که با کالبد شکافی،مبداشناسی و پسینه کاوی عرف ها، روشن می شود که بسیاری از آن ها منشا صحیح عقلانی دارند و از این حیث می توان به اعتبار عرف قائل شد:

متصدی استنباط شریعت در برخورد با یک عرف، سیره، روش حکومت، پدیده اجتماعی و مدنی، تاسیس سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و... باید با ابزار مناسب عینیتی که وجود دارد،تحلیل کند و مانند بسته ای که آن را با ز می کنند آن را کالبد شکافی نماید؛ علل و اسباب آن را شناسایی کند(مبداشناسی)؛ در پیامد و نتایج آن بیندیشد (پسینه کاوی). بدون تردید با گذراندن این سه مرحله می تواند موافقت و مخالفت عرف را با اسناد معتبر ادراک کند؛ با موافقت، مطابق آن اظهار رای و با مخالفت، آن را از صحنه حذف نماید و شکی در این نیست که غالب عرف های جهانی و جاافتاده موافقت با یک یا چند سند معتبر شرعی را با خود ـ به طور عام یا خاص ـ دارد؛ از این رو دیگر صحبت از امضا کردن یا سند انگاشتن مجال بروز ندارد(علیدوست،1384،ص206 و 207).

این نظریه که نگارنده این گزارش از آن باعنوان «معقول های عرف نما» یاد می کند رسالتی نو برعهده مجتهدان گذاشته است و آنان را با گرایش عرف شناسی و تحلیل آن  پیوند میزند تا نقاب عرف را از فروغ عقل برگیرد.

2ـ2. کاربردهای ابزاری عرف 

هر چند کارایی آلی وابزاری عرف ـ بدین معنا که عرف در این کارایی سند نیست لکن در خدمت سندی از اسناد معتبر است ـ مورد وفاق همگان است؛ولی تبیین انواع و اقسام این کارکردها از نوآوری های پژوهش فقه و عرف است. موارد و نمودهای کارایی آلی عرف  بدین قرارند:

1. مراجعه به عرف در مفاهیم ومفردات و هیئت های به کار رفته در دلیل؛

2. مراجعه به عرف در برداشت از مجموعه دلیل یا ادله وامور پیرامون؛

3. مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق (مورد وفاق همگان از جمله محقق مزبور نیست)؛

4. کارایی عرف در امور پیرامون تقنین؛

5. حضور عرف در عرصه ادله واسناد؛

6. حضور عرف در قراردادها و معاملات؛

7. موضوع سازی و  موضوع زدایی عرف برای جریان اسناد و احکام و عدم جریان آنها.

در این تحقیق ذیل کشف و بیان کاربردهای هفتگانه عرف، به انواع نقدها و نوآوری ها پرداخته شده است. در ادامه به برخی از این مطالب ـ به همراه توضیح کاربردها ـ اشاره می شود.

2ـ2ـ1. مراجعه به عرف در مفاهیم و مفردات و هیئت های به کار رفته در دلیل

یکی از کاربردهای عرف در فهم مفردات ساختارها و جمله هایی است که در دلیل شرعی به کار می روند. از آن جا که شارع مقدس شیوه خاصی را برای مفاهمه با پیروان شرع معرفی نکرده است. روش او همان روش مفاهمه ای است که در میان مردم رایج است. مگر آن که بخواهد در مفهوم یا هیئت خاصی اعمال تعبد کند. از این رو متصدیان استنباط باید در نصوص و تطبیقات شرعی دقت کنند و در صودرتی که قرینه کافی در خود متن یا اطراف آن یافت شود که نشان دهد شارع در تبیین یا تطبیق واژه خاصی به دنبال اعمال تعبد بوده است باید با آن روایت به گونه تعبدی برخورد کنند و گرنه معیار همان روش مفاهمه عرف و عرفی انگاری است.

2ـ2ـ2. مراجعه به عرف در برداشت از مجموعه دلیل یا ادله و امور پیرامون 

عرف در کنار کارایی اول کارایی دیگری از سنخ فهم و داوری دارد در این کاربدر فهم و و داوری عرف از مجموعه دلیل ودر مواردی از مجموعه ادله مورد عنایت است منشا این کاربرد آن است که مردم در محاوردات خویش گاه از مجموع دلیل مطلبی را در می یابند که تک تک واژه ها آن را نمی رساند اما وقتی کنار هم قرار می گیرند آن مطلب را می رسانند و مفاهیم تصدیقی را نتیجه میدهند.

قالب های این کارایی را می توان در موارد ذیل دانست:

الف) تنقیح مناط، الغای خصوصیت واولویت عرفی (توسیع مدلول دلیل)؛

ب) تخصیص، تقیید و عدم انعقاد اطلاق در دلیل به عرف و عادت (تضییق مدلول دلیل)؛

ج) تغییر وظیفه با در نظر گرفتن عادات و عرف؛

د) فهم مناسبات موضوع و حکم مذکور در اسناد شرعی.

نقد عناوین دیگر ادعا شده در کارایی دوم و حذف عناوینی چون مذاق فقه، شم الفقاهه و مذاق شارع از صحنه استنباط وتوجه بیشتر به کارایی نهاد عقل نیز پیگیری شده است؛ بدین قرار:

تنقیح مناط، شم الفقاهه، ذوق فقهی و حقوقی تا به سند یا مجموعه ای از اسناد بر نگردد، اعتبار ندارد. بجاست با حذف این عناوین از عرصه اجتهاد و  ذکر اسنادی که پشتوانه این  عناوین است از عدم شفافیت مدارک  استنباط کاست (علیدوست،1384، ص315).

2ـ2ـ3. مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق

در این قسمت از پژوهش فقه وعرف، از کاربست سوم در مسئله تطبیق مفاهیم بر مصادیق سخن به میان آورده شده است؛ مسئله ای که تا قبل از پژوهش مورد سخن  به صورت متمرکز وهمه جانبه مورد بررسی قرار نگرفته بود. از آسیب های این عدم رسیدگی متمرکز آن است که گاه یک فقیه مرجعیت عرف را در تطبیق مفاهیم بر مصادیق در یک مسئله پذیرفته و در مسئله ای دیگر انکار کرده است! (ر.ک: الطباطبائی، بی تا، ج2، ص113 و ج1 ص36؛قس: همان،ج2،ص246).

از این منظر برایندپردازش اقوال و کنار هم گذاشتن ادله در این مسئله آن است که اولا باید به گونه شناسی موضوعات احکام پرداخت و حکم هر یک را بیان کرد و  ثانیا این مسئله بر پاشنه ای  صحیح نمی چرخد و بایدمحور و گلوگاه آن را از  منظری دیگر دید. به طور خلاصه موضوعات احکام را میتوان به سه قسم تقسیم کرد: 

الف) احکامی که موضوعاتشان از مخترعات شرعی و حدود آن  ها و تطبیقشان برعهده شارع است؛

ب) احکامی که موضوعاتشان عقلی است و  حدود و تطبیقشان بر عهده خودعقل است.

ج) احکامی که موضوعشان عرفی است. 

معروض احکام ـ جز درمواردی که قانون گذار بیان ویژه دارد ـ واقع موضوعات و مفاهیم عرفی است.

نهادهای تطبیقی طریقیت دارند و نهادی مقدم است که اطمینان بخش تر است نزاع در این که عرف مرجع در تطبیقات است یا عقل پایه علمی ندارد باید از تطبیق دقیق در مقابل تطبیق متسامح سخن  گفت؛ اولی را باید پذیرفت و دومی را ـ در همه موارد ـ باید رد کرد. 

2ـ2ـ4. کارایی عرف در امور پیرامون تقنین 

در بخش اول پژوهش فقه و عرف مرجعیت عرف در تقنین و جعل حکم انکار شده است؛ اما  این مانع از آن نمی شود که کارکردهای پیرامون تقنینی عرف رد شود و در اطراف آن اندیشه ورزی صورت نگیرد نویسنده تاثیر عرف و هنجارهای مقبول نزد  مردم در چگونگی جعل، کیفیت و بیان مجعول را می پذیرد و سعی بر آن دارد که نمودهای این نقش آفرینی را رصد کند این نمودها بدین قرارند:

نمود اول: استهجان عرفی تخصیص و تقیید اکثر ازعام و مطلق؛

نمود دوم: نحوه و حد و  کفایت بیان قانون با داوری مردم (عرف)

نمودهای فوق تحلیل شده اند و برای هر یک شواهد و تطبیقاتی آورده شده است. 

2ـ2ـ5. حضور عرف در عرصه ادله و اسناد

کارایی پنجم در شئونی است که به اسناد  مربوط می گردد و نمودهای آن ابهام این عنوان را می زدایند: 

نموداول: عرف و فهم تعارض ادله؛

نموددوم: عرف و جمع میان ادله و تنسیق آنها؛

نمود سوم: عرف و توسیع مفهوم واژه های ذکر شده در دلیل.

نمودهای متفرقه دیگر نیز در ضمن نمونه های یاد شده وجود دارند که در این جا ذکر نمی شوند(علیدوست،1384،ص299).

2ـ2ـ6. حضور عرف در قراردادها و معاملات 

کارایی عرف در معاملات پیمان ها و  قراردادها یکیاز بارزترین جلوه های حضور عرف در شریعت و فقه است.همچنان که تاسیسی دانستن همه احکام معاملات صحیح نیست دیدگاهی را هم که این گستره حضور را دستمایه سندانگاری عرف انگاشته است  باید به سبب عدم توجه به اقسام کارایی (آلی واستقلالی) به  نقد کشاند.

همه نمودهای کارایی عرف در این بخش به دو قسم کلی منقسم می شوند: 

الف) عرف به سوی اراده متاملین و در تفسیر آن؛

ب) عرف پایه و محور بدون آنکه در خدمت تفسیر اراده متعاملین باشد.

در این پژوهش تطبیقاتی برای محورهای فوق بیان شدهاست که  خلاصه آنها به شرح ذیل است: 

قابلیت کالایی برای مثمن یا ثمن بودن ی هر دو تعیین زمان اطلاق ورهایی زا ان تعیین محدوده مبیع و مثمن بلکه محدوده عوض و معوض ومتعلقات آنها در همه معاوضات بیان  حوزه گستره علم به عوض و معوض وتفسیر اراده و اغراض متعاقدین و...

2ـ2ـ7. موضوع سازی وموضوع زدایی عرف برای جریان اسناد و احکام و عدم جریان آن ها 

عرف در این  کارکرد برای برخی از موضوعات  و متعلقات احکام مصداق سازی و برای برحی دیگر مصداق سوزی می کند در برهه یا مکانی پدیده ای را مصداق موضوعی می داند و در برهه ای دیگر همان پدیده را مصداق موضوع دیگر می شمارد.

2ـ3. شبه ها و پرسش ها

بخش پاسخ به شبهات و پرسش ها مسئله حضور عرف در فقه را در پنج مسئله بنیادین پژوهشی تعریف و درباره آنها پاسخ و  راهکار ارائه می کند. این مسائل به شرح ذیل اند:

1. حوزه شریعت وعرف(گستره شریعت)؛

2. نهاد تشخیص و  بیان موضوع احکام عرف است یا فقیه متکفل استنباط؟

3. راه و ابزار رسیدن به نظر عرف و حاصل دقت در این موارد چیست؟

4. در تفسیر واژه های بکار رفته در اسناد شرعی عرف چه زمان و مکانی را باید معیار فهم گرفت؟

5. دوار در بقا و عدم بقای موضوع در استصحاب کدام نهاداست؟ عرف یا نهادی دیگر؟

در پژوهش فقه وعرف در فصول مشبعی به پاسخ مسائل فوق پرداخته شده است این کار در قالبی علمی انجام شده و به همراه تطبیقات نقدها و و نوآوریهایی را در خود جای داده است.

3. ظرفیت شناسی مصلحت در استنباط احکام شرعی

«مصلحت» نهادی بسیار ویژه است که چون روحی در کالبد کنش ها و واکنش های انسانی دمیده شده است و از آن جا که بر عقل تکیه دارد و از مدرکات او نیز شمرده می شود، رهیافتی به پایه عقل در میان علوم انسانی دارد حقیقت با تشخیص آن در پی اجرای عدالت برآمده است و باطل آن را دستمایه سوء استفاده های خو دقرار داده است در فقه امامیه که مبتنی بر تبعیت احکام از مصالح و مفاسد است سخن از مصلحت سخن از یکی از نهادها ی بنیادین است؛ از این رو در ادامه پژوهش های ظرفیت شناسانه نهاد مصلحت بررسی می شود. تاریخ اصول فقه گواه بهره برداری های ناصحیح فراوان به نام نهاد مصلحت است؛ تا آن جا که سخن از فقه و مصلحت گفتن شاید در آغاز امر شاید سرگذشت خوبی را تداعی  نکند؛ به ویژه در فقه امامیه که مخالفت با قیاس و استصلاح را به عنوان جراینی قوی در خود  دارد؛ اما از طرفی دیگر عدلیه، احکام  را تابع مصالح و مفاسد می دانند و این خود گویای نقش ژرف مصلحت در استنباط است عدم انجام پژوهش های در خور در این مسئله موجب آسیب رسانی از  طرفی و هدردهی ظرفیت ها از سوی دیگر می شود:[مسئله مصلحت در فقه] از سوی فقیهان و متکفلان استنباط بیانی قابل ذکر ودر خور تامل ندارد؛ بلکه اظهار نظرهای جزئی و خردی هم که شده عموما به دلیل افراط و تفریطهایی که در فهم و توضیح ارتباط شریعت با مصلحت وجود داشته است،  نتوانسته به فهم مسائل [فقه و مصلحت] کمک کند؛ هر چند نباید از برخی تلاشهای بجا اما مقدماتی که در این ارتباط صورت گرتفه  غافل ماند بهره نبرد و تقدیر نکرد!(علیدوست ،1388، ص31).

اصول و مبانی فقهی امامیه توان ورود به این مباحث را دارد و کناره گیری از این مسائل به شرایط تاریخی و عوارض جانبی بر می گردد نه این که از ورو د به این سنخ مباحث ناتوان یا منکر آن باشد. برهمین اساس پژوهش فقه و مصلحت انجام شده است. نویسنده درباره این مسئله نیز مانند پژوهش های دیگر خود فصل مشبعی را به مبادی تصوری اختصاص داده و ازمنابع دست اول در بیان لغت و تبیین اصطلاح استفاده کرده است در این پژ<هش دیدگاه اهل سنت به وط ردقیق بررسی شده است نتیجه آن که هل سنت ـ دست کم د راندیشه و نظر ـ قائل به سندیت صرف مصلحت در استنباط حکم شرعی نیستند آن چه از این گروه به ما رسیده است کارایی سندی مصلحت در قالب قیاس عقل عرف سد ذرایع استحسان و ـ عمدتا ـ استصلاح (مصالح مرسله) است؛ با شرایطی که  برای آن بیان کرده اند.

موافقان کارایی سندی استصلاح در استنباط به انگیزه اثبات اندیشه خود به ادله ای از قرآن حدیث سیره اصحاب و عقل تمسک کرده اند این ادله هیچ کدام خالی از مناقشه نیست. 

نویسنده در این پژوهش با تاسیس این اصل که صرف نبود دلیل بر اعتبار استصلاح به عنوان سند استنباط برای رد آن کافی است پژوهش ها را بر آوردن دلیل اعتبار متمرکز می کند و در ادامه به تبیین دیدگاه امامیه می پردازد و حاصل آن عبارت است از این که استصلاح و تمسک به مصالح مرسله نزد فقیهان امامیه مردود است و مواردی که موهم خلاف این است به وجوهی قابل توجیه است.

3ـ1. مسئله شناسی پژوهش فقه و مصلحت

تحقیق فقه و مصلحت مسائل متعددی را بررسی می کند؛ اما دائر مدار دو مسئله اصلی است: 

الف) جایگاه شناسی مصلحت در کشف حکم؛

ب) جایگاه شناسی مصلحت در تطبیق واجرای احکام شرعی.

3ـ2. نظریه فقه و مصلحت در قالب «استنباط اول» و«استنباط دوم» 

پژوهش مصلحت دو  مسئله فوق را چنان بنیادین می د اند که بر اساس آن می توان استنباط را به دو قسم تقسیم کرد. این دو مرحله را  می توان «استنباط اول» و «استنباط دوم» نام نهاد. د ر استنباط اول  کشف حکم فارغ از هر گونه درگیری وتزاحم با احکام دیگر صورت می گیرد ولی در استنباط دوم تزاحم  ها بررسی می شوند با توجه به تمایز این دو مرحله علاوه برمددد رسناندن در میدریت استنباط یک فرع فقهی از آمیختن این دو مقام در عرصه پژوهش جلوگیری می شود این تحقیق در جایگاه مصلحت در استنباط اول به نظر ذیل می رسد:

مصالح بندگان و مکلفان مبنای شریعت است(تبعیت احکام از مصالح و مفاسد در متعلق) و بر متکفل  استنباط د راستخراج و کشف حکم است مصلحت را ـ که در قالب گزاره های عقل عملی عینیت می یابد ـ مطمح نظر و مستند خویش قرار دهد!(علیدوست،1388،ص454). و در استنباط دوم بدین نتیجه میرسد :

در اجرا و تزاحم احکام مکشوف با جلب نظر به قانون تقدیم اهم بر مهم نباید تشخیص و سنجش مصالح را نادهه بگیرد بلک بازهم بر اساس مصلحت به استنباط حکم نهایی شرع در این مرحله بپردازد (همان).

همان  طور که از عبارت فوق پیداست در هر دو مرحله دو قاعده و قانون در شکل گیری این نتیجه نقش چشمگیر داشته است:1.  قانون تبعیت احکام از مصالح ومفاسد و 2. قانون  اهم و مهم.

3ـ3. مصلحت واستنباط اول

سوگمندانه باید از گروهی یاد کرد که به ظاهر خود را از عدلیه می دانند و از قانون تبعیت سخن می گویند اما در باطن اشعری می اندیشند و «الحسن ما حسنه الشارع والقبیح ما قبحه الشارع» زبان حال آن هاست. 

الف) مصالح مرسله وعقل

کارایی سندی مصالح مرسله در استنباط زا طریق عقل به سامان می رسد در واقع با تکیه به ظرفیت شناسی که پیش تر در حوزه فقه وعقل به سامان رسیده بود از استصلاح بر اساس منهج امامیه سخن به میان آورده و از ظرفیت کشف شده د رعقل استفاده می شود درست در همین قسمت است که مرز این دیدگاه از استصلاح خای ظنی جدا می شود.

این ایده نو از راه یکسان انگاری مصالح مرسله با عینیت های مدکات عقل عملی به سامان می رسد این دیدگاه در این قسمت را می توان درشمارگان ذیل خلاصه کرد:

یکم: مصالح مرسله ای که مصداق ادراک عقل قطعی است (عقل در آن موارد مصلحت لازم التحصیل و خالی از مفسده می بیند)  اعتبار دارد البته بهتر است نام «ادراک عقل» بر آن نهاده شود نه «مصلحت مرسل»؛

دوم: مصالح مرسله ای که پشتوانه ای از ادراک عقل (به گونه ای که بیان شد)ندارد و حداکثر ظن به موافقت شارع بر وفاق آن وجود دارد بی اعتبار است و نمی توان از آ ن در استنباط احکام شرع بهره برد ؛ 

سوم: مصالح مرسله ای که ادراک عقل اطمینانی (نه قطعی) را بر وفاق خود دارد مشروط به حجیت اطمینان در ادراک مصالح و مفاسد معتبر است بر مبنای اعتبار اطمینان می توان به چنین مصلحتی اعتماد کرد و فتوا داد و بر مبنای عدم اعتبار اطمینان ـ که حق چنین است ـ نمی توان به این مصلحت در استنباط حکم شرعی اعتماد کرد(علیدوست،1388،ص351).

ب) مصالح مرسله و مقاصد شریعت

در راستای نهادینه کردن بهره برداری از مصلحت در فرایند استنباط از راهی دیگر سخن به میان می آید این راه عبارت است از اعتبار مصالح مرسله در استنباط احکام از طریق یکسان انگاری آن با مقاصد الشریعه گذشته از اینکه از چه راهی مصالح با مقاصد یک سان شمرده می شوند، نفس مطرح کردن مقاصد الشریعه دراصول فقه امامیه و پردازش دیدگاهها و ارائه دیدگاه جدید در این عرصه یک نوآوری به شمار میرود.

حاصل تحقیق اعتبار مصالح مرسله در استنباط احکام از طریق یک سان انگاری آن با مقاصد الشریعه را میتوان  در چند جمله که مناسب با بحث حاضر است به این ترتیب خلاصه کرد:

یکم: خداوند سبحان در ارسال رسل و انزال کتب و تکلیف و تشریع مقاصدی دارد؛

دوم: راه فهم این مقاصد مراجعه به آیات قرآن و نصوص معتبر و عقل است؛

سوم: مراجعه به اسناد معتبر می رساند که غرض خداوند از تکلیف  و تشریع احکام تامین مصلحت بندگان است؛

چهارم: نتیجه قهری مفروضات پیش گفته این است که هر گاه مصلحت دار بودن عملی (مصلحت حتمی و تام) با سند معتبر احراز شود، خداوند آن مورد را هدف خویش در تشریع قرار میدهد؛

پنجم: هر گاه مراد از «مصالح مرسله» مصالحی باشد که مصلحت حتمی و تام بودنش احراز شده نباید در این که چنین مصلحتی مقصد شارع در تشریع ومحکوم به حکم  آن است، تردید کرد ؛ هر چند دلیلی نقلی از شرع ـ عام یا خاص ـ بر اعتبار شخص مصلحت مورد نظر نباشد.  

حاصل آن چه گذشت چیزی جز «یکسانی مصالح مرسله با مقاصد الشریعه نیست.

3ـ4.  مصلحت واستنباط دوم 

همان  طور که گذشت پژوهش فقه و  مصلحت بر آن است که در اجرا و تزاحم احکام مکشوف با جلب نظر به قانون  تقدیم اهم بر مهم نباید تشخیص و  سنجش مصالح را نادیده گرفت؛ بلکه باز هم بر اساس مصلحت باید به استنباط حکم نهایی شرع در این مرحله پرداخت. 

در استنباط دوم قانون اهم و مهم نقش ویژه ای دارد؛ قانونی که در جای جای فقه نقش آفرینی دارد ولی در خور آثاری که دارد بررسی نشده بود و در این پژوهش عبارت است از این که قانون «تقدیم اهم بر مهم» استثنا پذیر است و اسناد عقلی و نقلی اندیشه و عمل فقیهان گواه بر آن است.

مدعای فوق چنین مبرهن می شود: نمی توان تردید کرد که قانون مورد بحث قابل تخصیص و تقیید نیست؛ چرا که تقدیم اهم بر مهم چیزی جز تقدیم اقرب به هدف قانون گذار از غیر آن و به تعبیر دیگر چیزی جز ترجیح راجح بر مرجوح نیست و پوشیده نیست که هیچ قانون  گذاری چنان که اجازه نقض و ترک غرض خویش را نمیدهد اذن به ترجیح مرجوح بر راجح نسبت به غرض خویش را نیز صادر نمی کند! و اگر مواردی یافت شود که اقتضایی جز این دارد باید آن موارد را توجیه و تفسیر کرد نه این که قائل به تخصیص ناممکن قاعده شد!  آن چه بیان شد اقتضای سند عقلی قاعده بود تامل در اسناد نقلی قاعده نیز اقتضایی جز این ندارد. برای نمونه نصوصی چون «یسئلونک عن الخمر والمیسر قل فیهما اثم کبیر و منافع للناس و اثمهما اکبر من نفعهما». (بقره: 219)؛ «والله لو لا انی اری من ازوجه بها من عزاب بنی ابی طالب، لئلا ینقطع نسله ما قبلتها ابدا» ؛« اذا اجتمعت سنة و فریضة بدا بالفرض» ؛ «لیس العاقل من یعرف الخیر من الشر و لکن العاقل من یعرف خیر الشرین» ؛ همگی حامل یک پیام کلی هستندو آن لزوم ملاحظه اهم و مهم و تقدیم اول بردوم است بدون این که لسان ادله و مفاد آن قابل تخصیص باشد(علیدوست، 1388، ص444و 445).

مزیت پژوهش های مورد سخن آن است که مسائل را با تطبیق های فراوان همراه می کند پژوهش موفق باید پر تطبیق و ناظر به عینیت ها باشد اگر زیباترین بحث را بدون تطبیق مطرح کنید انتزاعی می شود ولی اگر یک مسئله علمی را با چند تطبیق مخصوصا تطبیقات به روز ارائه کنید بسیار اثر گذار میشود. 

3ـ5. معیارها و نامعیارهای ادراک مصالح شرعی 

دیدگاه مورد نظر با تقسیم مصلحت در شریعت و فقه به مصلحت مبنا، مبدا (حکمت) و معیار (مناط،علت وموضوع) ، مصلحت معیار کشف حکم را مصلحتی می داند که موضوع و علت حکم و قابل استناد در استنباط است؛ و برای کشف این مصلحت معیارهای صحیح را بدین شرح میداند: 1. ادراک قطعی عقل؛ 2. صراحت یا ظهور نص معتبر و مناسبات حکم و موضوع؛ 3. الغای خصوصیت، تخریج وتنقیح مناط قطعی؛ 4. استقراء و د رادامه نامعیارها و آسیب های فهم مصالح را به شرح ذیل معرفی می کند:

الف) آمیختن سلیقه، استحسان ،استصلاح یا درک عقل معلق به عقل منجر معتبر و قطعی و استفاده گروه اول به جای دوم؛ 

ب) آمیخت حکمت و مصلحت مبدا به علت و مصلحت معیار(علیدوست،1388، ص465).

نویسنده بر آن است که مجموعه «نامعیارها» به یکی از دو شکل فوق برمی گردد.

3ـ6. مبانی فهم و کشف مصالح شرعی 

در ادامه از بنیان ها وانگاره هایی سخن به میان آورده می شود که کیفیت بهره بردن از معیارهای بیان شده بر آنها مبتنی است. این  مبانی ـ که البته محقق آن بعد از روشن شدن مرادش اصراری بر صدق مفهوم «مبانی» بر آن ندارد ـ به شرح ذیل اند:

الف)  از نص به مصلحت: دراستنباط، عبور از نص به مصلحت لازم است و عکس آن اجتهاد  نیست؛ 

ب) توجه به صدور نص از شان تشریع یا بیان شریعت: نصوص و  اصل از شارع ومعصومین علیهم السلام از این شئون صادر شده است: نبوت، تشریع،ولایت، قضاوت، بیان اهداف کلی و  مقاصد شریعت، زندگی شخصی، بیان شیوه های اجرایی، تفسیر شریعت، بیان واقعیت ها و انذار و تبشیر، تعلیم حقایق عالی و  تعیین روش های تربیتی، بیان مصالح مردم و مصالحه بین  آن ها، بیان تاریخ و شرایع سابق.

ج) اصل صحت اصل علت انگاری:

اصل علت انگاری در مصالح مذکور در نصوص ثابت نیست.

د) تفکیک ثابتات از متغیرات: در اسلام احکام ثابتی وجود دارد که رها از تاثیر پذیری متغیرهای زمانی و مکانی است. طبیعتا مصلحت سنجی های مستنبط و حاکم صالح اسلامی باید با توجه به این احکام صورت پذیرند (علیدوست، 1388،ص513).

3ـ7. ترتیب مصالح 

در ادامه با جمع آوری گفته ها درباره انواع مصالح و ترتیب آن ها در مرحله تحقیق به اسناد معتبر در ترتیب مصالح بدین شرح اشاره میشود: 1. نصوص، 2. ضرورت های فقهی و 3. عقل. به علاوه سنجه های دوازده گانه تقدیم مصالح در داوری عقل ـ که ابتکار کم نظیر این محقق است ـ به شرح ذیل بیان می شود: 

1. اخروی، دینی و دنیوی بودن مصلحت؛

2. اجتماعی بودن مصلحت؛

3. عمومی بودن مصلحت؛

4و 5. ترجیح مصالح ضروری بر نیازهای عمومی و نیازهای عمومی بر عادات و خواسته های تحسینی و تکمیلی؛

6و 7و8. دوام، تاصل و یقینی بودن مصلحت؛

9و 10. موافقت مصلحت با فطرت، طبیعت مکلفان وسهولت؛

11. اقربیت مصلحت به مقاصد کلان شریعت؛

12. همسویی مصلحت با تکوین. 

در ادامه از تزاحم سنجه ها سخن به میان می آید و این که تنها عقل را می توان مرجع رفع این تزاحم ها دانست.

3ـ8. فرد و نهاد متولی تشخیص مصلحت

پژوهش فقه و مصلحت در ادامه از بحث مهم تشخیص مصلحت سخن به میان می آورد. این مسئله در سه بخش مطرح می شود:1. بخش استنباط محض؛ 2. بخش استنباط و اجرا و 3. بخش اجرای محض نتیجه پژوهش در این سه بخش آن است که متولی تشخیص در بخش اول فرد یا نهاد مستنبط و در بخش دوم حاکم شرع و گاه نهاد کارشناس و در بخش اجرای محض فرد یا نهاد اجرا کننده حکم شرعی است. 

یک مسئله محوری در پژوهش های این قلم مطرح است وآن مسئله ظرفیت شناسی منابع و نهادهای فقهی واصولی است. این مسئله در عقل، عرف و مصلحت پیگیری شده است. در یک جمع بندی می توان گفت در هر سه نهاد مورد بررسی ظرفیت های نهفته در عقل شکوفا گشته؛ چه فقه و عقل که مستقیم در این پیوند است و چه فقه و مصلحت که به فقه و عقل تکیه کرد و چه فقه و عرف که غبار از «عقل های عرف نما» گرفت.

در ادامه این نوآوری ها کتابی با عنوان فقه و حقوق قراردادها د ردو جلد منتشر شده که در ادامه پژوهش های ظرفیت شناسانه قبلی است و فصلی جدید را رقم خواهد زداین اثر بر ادله عام قرآنی و روایی باب معاملات تمرکز کرده است. ادله ای که به طور استطرادی و در ذیل فروع فقهی کانن پژوهش محور گفت  و گو واقع شده اند و پرسش  های پراکنده این بحث جمع و از ناگفته هایش سخن به میان آمده است. این اثر با پردازش های منظم رهاوردهای نویی را به جهان دانش تقدیم داشته است. 

در مجموع محقق به پژوهش در بستر زمان اعتقادی خاص دارد و معتقد است که اگر درباره مسئله ای پژوهش می کنیم نباید به جست و جوهای کوتاه مدت و یا صرفا نرم افزاری بسنده کنیم ؛ بلکه باید پرونده پژوهش را باز نکاه داریم تا در درازمدت ساحت های جست و جو پردازش و نقد و نوآوری به پختگی خاص خود برسد از این رو پژوهش های محقق دارای سابقه ای یک یا دو دهه ای است.

الحمدلله رب العالمین

1. الانصاری،مرتضی(شیخ اعظم)(1430ق.)،فرائد الاصول،قم ،مجمع الفکر الاسلامی،چ دهم.

2. الحر العاملی،محمدبن حسن(1398ق.)،وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة ،چ پنجم،تهران، المکتبة العلمیة الاسلامیة.

3. علیدوست، ابوالقاسم(1383)، فقه و عقل،چ سوم ،تهران:سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ واندیشه اسلامی.

4. ـــــــــــــــــ (1384)، فقه و عرف،تهران،:سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ واندیشه اسلامی.

5. ـــــــــــــــــ (1388)، فقه و مصلحت، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ واندیشه اسلامی.

6. ـــــــــــــــــ (1395)، «ظرفیت های فقه در رویارویی مسائل دنیای معاصر »،مجله اقتصاد اسلامی ، سال شانزدهم،ش62،ص 61ـ 78.

7. الطباطبایی الیزدی، محمد  کاظم (بی تا)، العروة الوثقی،تهران: مکتبة العلمیة الاسلامیة.

8. الطوسی، محمد بن الحسن(1390ق.)، الاستبصار فیما اختلف من الاخبار با تحقیق وتعلیق سید حسن موسوی خرسان، چ سوم،تهران: دار  الکتب الاسلامیة.

9. محمدی الریشهری،محمد(1416ق.)،میزان الحکمة، قم: دارالحدیث.