خارج فقه القضا (97-98)
جلسه 72- در تاریخ ۲۰ اسفند ۱۳۹۷
چکیده نکات
بیان قانون اساسی کشور
بسم الله الرحمن الرحیم
سه صورتی که جناب صاحب جواهر داشت گفتیم امروز کمتر محلّ ابتلاء است. بعضیهایش که اصلاً قضاوت شورایی هم نیست. ولی آن شکل چهارش که خودمان مطرح کردیم که چند تا قاضی بروند در یک پرونده، ورود کنند و نظر بدهند. هر چه در آمد طبق سنجهای که امروز بحث میکنیم بیشتر، اکثریّت بگوییم یا یک سنجه دیگری، باید امروز بحث کنیم. این کار جایز است. منتها جایز است دقّت لازم را داشته باشید، نمیخواهیم بگوییم اصل کدام است، ببینید میخواهیم بگوییم طبق اقتضائات، ممکن است در یک مقطعی ظروف و شرایط اقتضاء کند که در دادگاهها یک قاضی حضور داشته باشد، ممکن است در بعضی از ظروف و شرایط اقتضاء کند چند قاضی باشد.
در جمهوری اسلامی هم که ملاحظه فرمودید گفتیم تعدّد قاضی پذیرفته شده، در این آیین دادرسی کیفری هست فکر کنم، اگر اشتباه نکنم. در این آیین دادرسی کیفری، اتّفاقاً مصوّب 92 هم هست، جزء قوانین اخیر ما است. مواد مختلف، 296، 297، 295، 426، 462، اینها صریحاً تعدّد قاضی را پذیرفته است. منتها فقط دقّتی که باید داشته باشید این است که بعضی جاها قاضی رأیش اعتبار دارد، بعضی جاها فقط میتواند مشورت بدهد. آن را نباید بیاورید جزء تعدّد قاضی، آن مشورت را همه قبول دارند، محلّ بحث نیست.
نکتهای که درس اصلی امروز است این است که آیا اگر تعدّد قاضی را پذیرفتیم چطور در وقت اختلاف... در وقت اتّفاق که بحث ندارد، در وقت اختلاف باید چه کار کرد؟ اگر دقّت کنید مثل صاحب جواهر در وقت اختلاف وارد نشد. اصلاً فرضش فرض اتّفاق آراء بود. یا شیخ انصاری اصلاً این فرض را قبول نمیکند، میگوید: بله اگر اتّفاق آراء باشد. شیخ انصاری. اینکه خیلی بحث ندارد، اتّفاق آراء که بسیار خوب است. بحثی که هست در وقت اختلاف آراء است که قابل پیشبینی هم است.
لذا خیلی وقتها در دادگاه بدوی قاضی یک نظر میدهد، در تجدید نظر رأی میشکند. همان پرونده است، همان قانون است، ولی قضات نظرشان متفاوت است. پس اختلاف یک چیز قابل انتظاری است.حالا که قابل انتظار است باید چه کار کرد؟ امام (علیه السّلام) در مقبوله ابن حنظله برای این وضعیّت راهکار نشان دادهاند که فرمودند از این دو قاضی که قضاوتشان هم براساس روایاتی است که از ما دارند، از خودشان که چیزی نمیگویند. آن وقت هم که قانون نبود. براساس روایاتی که از ما دارند امام به ابن حنظله فرمودند، یا به داوود بن حسین فرمودند: ببینید حالا این دو تا قاضی که دارند روایات ما را برایتان میگویند و براساس روایات ما دارند قضاوت میکنند، ببینید کدام اوثق است، اورع است، افقه است، آن سنجهها. بعد آمد گفت: اگر هر دو مساوی بودند دیگر معطلتان نکنم...
آن سنجه امروزه جواب نمیدهد، چون امروزه قضات ما راوی روایات معصوم نیستند. قضات ما در واقع مفسّر قانون هستند، برداشت خودشان را از قانون میآورند و قضاوت میکنند. در این فرض چه کار باید کرد؟ آیا اگر نشود از آن سنجهها استفاده کرد آیا میشود از آن سنجهها الهام گرفت؟ این تعبیر را دقّت کنید. به یک نوع تعمیم نص برسیم، فرمایش امام را یک طور دیگر بومی کنیم اینجا پیاده کنیم. ببینید راهکاری که قانون دنیا دارد و جمهوری اسلامی دارد در قضاوت متعدّد، اکثریت است. ماده 395، 404 و مطمئناً بیشتر از اینها هم میتوانید پیدا کنید، اینها اکثریت را معیار قرار میدهند. پس اگر مثلاً سه تا قاضی هست رأی اکثریت هر چه شد. مثل جاهای دیگر که اکثریت معیار است اینجا هم اکثریت معیار است. ولی این را باید بحث کنیم دلیلش چیست، اکثریت اینجا. آیا میتوانیم یک سنجههای دیگر هم بیاوریم؟ همه را بریزیم روی میز بررسی کنیم. مثلاً میگوییم اگر اختلاف شد رأی آن قاضی مقدّم است که سابقهی بیشتری در امر قضا دارد. من گفتم سابقهی موفّق، بعضیها بله 40 سال است در یک کار هستند ولی دارند خراب میکنند. بله هست، 40 سال سابقهی کار دارد، 30 سال سابقهی کار دارد، سابقه دارد. امّا سابقهی موفّق ندارد. طبق سنجههایی که باز خود قانون باید معیّن کند بگوییم مثلاً فلان قاضی توان بیشتری دارد، سواد بیشتری دارد، نرویم سراغ اکثریت. مخصوصاً جایی که دو تا قاضی بیشتر نیست، بخواهیم اکثریت را بگیریم. یا چهار تا است، دو تا دو تا شدهاند. بگوییم سابقهی قضات.
یا حتّی اگر برگردد به فهم قانون میگوییم آن کسی که فهمش از قانون مستقیمتر است. تعجّب نکنید همانطوری که آیات ما، روایات ما، برداشتها مختلف است. آدم بعضی از برداشتها را خیلی مطبوعتر میبیند تا بعضی از برداشتهای دیگر. صاحب جواهر یک اصطلاح دارد «فقه الاعاجم»، یک جا که ناراحت میشود میگوید اینها فهم عجمها است از متون عربی. البتّه با همهی احترامی که برای ایشان قائل هستیم باید بگوییم خسته نباشید! بحثهای عجم است و تعصّب. جالب است هم عموم لغویهای عرب، هم نحاة عرب، فارس هستند. سیبویه از شیراز است، ابو علی فارسی از شیراز است، فیروز آبادی از فیروز آباد شیراز است، فارس است، بهترین لغت را دارد. و خیلیها. در هر صورت ایشان یک کم لطفی اینطور میکنند، آن هم نسبت به میرزای قمی. حالا یک وقت نسبت به یک طلبهی سطح سه و چهار میگوییم، امّا یک وقت نسبت به میرزای قمی میگوییم فقه الاعاجم. در هر صورت پرانتز بسته.
قانون هم همین را دارد، یعنی قانون هم واقعاً فهم قضات گاهی متفاوت است. یک مادهای بود چند شب پیش، قانون مدنی بود. من مطالعه کردم ابهاماتی داشت. با بعضی از دوستان حقوق جزا و حقوق خصوصی، مخصوصاً کسانی که در این قسمت مرجع هستند تماس داشتم. دیدم که نه، آنها هم این آمادگی را ندارند. لذا جوابها مختلف بود. یک متن است، متن قانون مدنی است، نزدیک به 100 سال هم است در دسترس همگان است. این را عرض کردم که ما متن قانون را سبک نشماریم. به هر صورت بگوییم آن کسی که فهمش از قانون مستقیمتر است، قوّت بیشتری دارد.
مدام نگویید این سنجهاش چیست؟ این یک بحث بعدی است. اینکه حالا کدام نهاد نهاد تشخیص قوّت فهم و عدم قوّت فهم باشد؟ چه نهادی تشخیص بدهد؟ این یک بحث دیگر است. ولی یک راهکار این باشد که رتبهبندی کنیم قضات را در رسیدگی به پرونده و بگوییم آنی که فهمش مستقیمتر است. همین دو تا را بررسی کنیم. یکی معیار اکثریت باشد، یکی معیار رتبهبندی قضات باشد. این دیگر کاری به اکثریت ندارد، یعنی اگر مثلاً در یک پرونده سه نفر، چهار نفر رسیدگی میکنند، امّا یکی از این رسیدگی کنندهها قویتر از دیگران است، اعلم است، اقوی است. بگوییم اگر اختلاف کردند نظر این، اگر هم توافق کردند که همه نظر میدهند و نظر همه هم محترم است. در وقت فقط اختلاف بگوییم این نظرش اینطور است. راجع به دلیل بر این دو سنجه من اوّل دومی را بگویم. به نظر شما میتوانیم از روایت ابن حنظله و روایت داوود استفاده کنیم یا نه؟ آنجا وقتی امام میگویند که شما به دو تا قاضی که مراجعه کردید به آن قاضی اگر اختلاف کردند حرف آن قاضی را بگیرید که نسبت به حرف ما اعلم است و اوثق است، اصدق است. هم اعلم است، یعنی در واقع تخصّص فهم دارد، هم اصدق و اوثق است یعنی دین بیشتری دارد. جالب است یکیاش که اعلم است به فهم برمیگردد، یکی که اورع است به تدیّنش برمیگردد، یکی که اوثق است به دقّت نظر. دقّت نظر کار دین ندارد، دقّت نظر ممکن است کسی دینش هم بالا باشد ولی دقّت نظرش کم باشد و بالعکس. این سنجههایی که امام میگویند هر کدام در جای خودش خیلی دقیق است.
ببینید اینها یک چیزهای تعبّدی که نیست، اینها چیزهای تعبّدی است؟ امام میخواهند بگویند خودت که عاقل هستی، «إذا دار الامر» بین حرف اوثق و افقه و اعلم، با حرف غیر این، کدام اطمینان بیشتری میآورد؟ کدام اصابتش به واقع قاعدتاً ـ نه همیشه ـ گاهی وقتها حرف غیر اورع. ولی قاعدتاً کدام اصابتش به واقع بیشتر است؟ آنی که اوثق است، اورع است. یعنی ما باید از این کلمات ائمّهها، ببینیم پشت این قضیّه... یعنی یک چیزی بفهمیم که توسعه بدهیم فهم از نص را. اگر یک جا نص نیست، قانونی است که بنا است قضات بر آن حکم کنند. قانونی که حالا فرض کنید از مجاری قانونی گذشته، اعتبار شرعی دارد. مثل جمهوری اسلامی. این را میگویم که نگویید بیخود! قضات باید براساس روایات قضاوت کنند.
به نظر من راحت میشود الهام گرفت از آن ادلّه. یا بعدش که فرمودند آن که اشهر است و آن که شاذ نادر است کنار بگذار. این باز معلوم است در روال طبیعی قول مشهور، آن هم مشهوری که امام میگویند نه مشهوری که مقابلش هم مشهور است. مشهوری که مقابلش شاذ نادر است. مسلّم این اصابتش به واقع است. بعد میگویند آنی که با قرآن موافق است، آنی که با اهل تسنّن مخالف است. بعضی خواستهاند این را رنگ تعبّدی بدهند، بگویند مخالفت با آنها تعبّد است. ولی با توجّه به تاریخی که انسان مطالعه میکند و حسّاسیّتی که آنها داشتهاند، فضای تقیّه که بوده، این هم یک امر تعبّدی نخواهد بود. ببینید اگر اینطور باشد ما در واقع از آن مدل استفاده میکنیم برای اینجا. نمیگوییم این حرف داخل در روایت داوود یا ابن حنظله است. چون آنها بر فرض قضاوت براساس روایات است، اینجا قضاوت براساس قانون است. ولی از آن سنجههایی که امام (علیه السّلام) در آنجا استفاده میکنند ما به راحتی میتوانیم استفاده کنیم در اینجا.
اسمش را بگذارید تنقیح مناط، میگذارید توسعه در فهم نص، مهم نیست. مهم این است که انسان میتواند این را به راحتی بیان کند. ضمن اینکه ببینید مگر ما حتماً باید در این ارتباط نص داشته باشیم؟ یعنی این عقل را خدا نداده به ما که از آن استفاده کنیم؟ عقل میگوید اگر مثلاً بین رأی دو تا قاضی درگیری شد، یکی نسبت به فهم قانون مسلّطتر است نسبت به دیگری، به عقل هم سؤال کنید میگوید... من دیگر در برگه بعضیهایش را ننوشتهام. یا مثلاً یک چیزی دارند علما دوران بین تعیین و تخییر، شنیدهاید؟ میگویند: «إذا دار الأمر» بین تعیین و تخییر، واجب است طرف تعیین. مثلاً تقلید از اعلم یا واجب تخییری است اگر بگوییم تقلید غیر اعلم هم جایز است. یا واجب تعیینی است اگر بگوییم تقلید غیر اعلم صحیح نیست. دیگر عکسش را کسی نگفته که بگوید تقلید غیر اعلم لازم، تقلید اعلم ناصحیح. این را دیگر کسی نمیگوید.
پس تقلید اعلم یا متعیّن است یا یک شقّه از تخییر است. اگر دار الامر آقایان میگویند اصل تعیین. البتّه ما این کلّیّت را قبول نداریم ولی بخواهیم با ادبیات مشهور هم حرف بزنیم اینطور حرف میزنیم. پس ببینید برای جا انداختن این سنجه، یعنی بگوییم قضات رتبهبندی شوند، این سنجه اینها میتواند بیانگرش باشد. چه رأی او موافق اکثر جلسه هم باشد چه رأیش موافق اکثر نباشد، حتّی اکثر مخالفش هم باشد. آن بحث بعد است که آیا آن دو سنجه کدام مقدّم است؟ من اگر اجازه بدهید عرضم را تمام میکنم میایستم.
امّا راجع به اکثریت، راجع به اکثریت چطور؟ آیا دلیلی داریم که بگوییم بین سه تا قاضی اگر دو نفر این را گفتند این مقدّم باشد؟ یا مثلاً در باب تقلید بگوییم اگر سه تا مجتهد هستند دو تایشان یک نظر دارند، یکیشان یک نظر، باب تقلید. بگوییم اکثریت معیار باشد. آیا این را میتوانیم بگوییم؟ ببینید راجع به بحث اکثریت من محضر شما قولش را بدهم إنشاءالله. ما در فقه سیاسی، نه اینجا، در فقه سیاسی راجع به اکثریت بنا داریم بحث کنیم. چون میدانید بحث از رأی مردم، بعد میآید دموکراسی، مراجعه به اکثریت آنهایی که رأی دارند. آنجا بنا داریم راجع به این بحث اکثریت صحبت کنیم. در تراث اسلامی هم مستحضر هستید ما هم در جهت اثبات ادلهای داریم مثل «ید الله مع الجماعة»، بعد باید بحث کنیم سندش چیست؟ منظور چیست؟ هم گاهی برخلافش داریم. مثل آیاتی که مذمّت از اکثریت میکنند. «أَكْثَرُهُمْ لا يَعْقِلُونَ»، «اکثرهم کذا». مذمّت از اکثریت میکند.
آنجا إنشاءالله یک بحث خوب جالبی خواهیم داشت، چه زمانی برسیم، بحث اکثریت. امّا نمیخواهیم همهی آن بحثها را اینجا بیاوریم، اینجا در حدی که الآن مشکلمان حل شود که آیا در بحث قضات به چه معیاری اکثریت را مطرح میکنیم؟ ببینید یک دفعه ممکن است از طریق همان روایت ابن حنظله وارد شویم. این را من در برگه ننوشتهام، اگر خواستید اضافه کنید. چون آنجا امام فرمودند که اگر قول دو تا راوی که روایات ما را نقل میکند در وقت قضا، آنی که مشهور است «خذ بما اشتهر بين الأصحاب ودع الشاذ النادر». آن را بومی اینجا کنیم، اگر بخواهیم بومی اینجا کنیم اینجا فرض کنید سه تا قاضی است. دو تا قاضی رأی میدهند به محکومیّت الف، یک قاضی رأی میدهد به محکومیّت ب. در همین ما یک مشهور داریم دو نفر، یک شاذ داریم یک نفر.
اصلاً به چه ملاکی... ممکن است بین سنّتیها بگویند، میدانید که بعضیهایشان چه کار میکنند، البتّه جسارت نشود بعضیهایشان. کلمه سنّتی هم بد معنا نشود، اصطلاح است. بعضیها که جمود دارند، اینطور بگوییم بهتر از کلمه سنّتی است. کلمه سنّتی کلمه محترمی است. ببینید واقعاً میگوید نه، این دو تا، سه تا، نه این شاذ حساب میشود نه آنها مشهور. باید بگوییم ما داریم از ملاک این بحث... یعنی امام (علیه السّلام) این را تعبّدی فرمودند؟ شما اینطور برداشت میکنید؟ اگر بگویید نه، این یک روال طبیعی است اینجا هم همینطور است. اگر آن مورد وفاق عقلا است، عقلای عالم معمولاً وقتی ناچار شوند یک طرف را انتخاب کنند کدام طرف را انتخاب میکنند؟ اینجا هم همینطور است. یعنی یک اصل عقلایی است اخذ به اکثریت. اصلی که ممکن است بگوییم از طرف شارع هم ردع... اینکه میگویم ممکن است برای اینکه متوقّف بر آن بحث هست. آنجا فرض کنید ما به این برسیم که ردعی نشده است. یک چیز عقلی، عقلایی، غیر مردود، بلکه از روایت ابن حنظله امضایش هم درمیآید. میگوییم اکثریت. عرض کردم این ابن حنظلهاش را باید اضافه کنید. اصلاً یک چیز دیگر هم من عرض کنم، دوست دارم این از ذهن شما نپرد. ببینید اکثریت که گاهی بحث میشود در مباحث فقه سیاسی، اکثریت آراء توده مردم، یک دفعه بحث اکثریت نخبگان است. این دو تا دلیل ندارد ما با یک چوب اینها را برانیم. حتّی بعضیها که با دموکراسی به معنای مراجعه به اکثریت مردم موافق هستند با اکثریت نخبگانی مخالف نیستند. یعنی در واقع میگویند... گاهی هم میگویند دو مرحلهای مثلاً مردم انتخاب کنند یک عده نخبگان را، دیگر بین نخبگان کمتر مناقشهی اکثریت دارند و چه بسا ما بعداً به اینجا برسیم. بالاخره اینها قاضی هستند، فرض بر این است که عادل هستند. یا مجتهد هستند در دین، یا مجتهد هستند در فهم قانون.
حلال زاده هستند، شرایط قضات را هم در نظر بگیرید. اگر اینطور باشد این در واقع مصداق روشن اکثریت نخبگانی است که مخالف ندارد. من سراغ ندارم در بحثهای روز، حتّی در علوم سیاسی، این را کسی مخالفت کرده باشد. البتّه اطلاعات من هم در حدّ مطّلع هستم، نه یک متخصّص یا یک متمحّض. این هم معلوم باشد. به هر صورت ببینید این دو راه هست، هر دویش هم قابل دفاع است. با همین توضیحاتی که برایتان دادم که بخشی در برگه هست. نکتهای که هست این نکته هم مهم است. آیا خود این سنجهها اگر بخواهیم فقیهانه بررسی کنیم، آیا خود این سنجهها رتبهبندی دارد؟ فرض کنید ما میخواهیم قانون بنویسیم، میخواهیم نظر فقه اسلام را بگوییم. اوّل پذیرفتیم تعدّد قاضی را. حالا که میخواهیم سنجه مشخّص کنیم، بگوییم سنجه اوّل معیار رتبهبندی قضات باشد نه اکثریت. چیزی که الآن در قانون جمهوری اسلامی ما نیست. دوم نوبت برسد به اکثریت. یعنی اگر یک جایی نشد یا قضات در یک رتبه بودند یا مثلاً دیدیم از نظر شیوههای اجرایی بخواهیم اینطور رتبهبندی کنیم، فساد میآورد. بعد باید نهادش را مشخّص کنیم، منظور از قوّت فهم چیست؟ میدانید اینها چیزهای لیزی است، بخواهد این کیفها در کم بیاید به قول امروزیها قدری سخت است. لذا کسی بگوید ما راحت میکنیم اکثریت. آیا رتبهبندی دارد؟ اگر برگه را داشتید و مطالعه کردید، ما قائل هستیم رتبهبندی دارد. شاید هم در برگه بعد آوردهام که هنوز دستتان نرسیده است.
رتبهاش به این است که ظاهراً باید رتبهبندی قضات را مقدّم کنیم بر اکثریت. چون ببینید سه تا قاضی، دو تا قاضی که در یک حد هستند، در یک پایه هستند، یک نظر دارند. امّا یکی از قضاتی که از قوّت بیشتری برخوردار است نظر مخالف دارد. اینجا بگوییم چون آن طرف دو نفر هستند این طرف دو نفر، صرف عدد درست است یک حدی اطمینان میآورد، امّا در مقابله با نظر قویتر، اقوی، آن اطمینان را نمیآورد. دقیقاً مثل این میماند که شما از سه تا استاد یک مطلب را میپرسید. دو تا استاد هم ردیف یک نظر میدهند، یک کسی که از اینها بالاتر است یا استاد اینها است یا فهم بالاتری دارد یک چیز دیگری میگوید. خود شما هم به این اطمینان بیشتری پیدا میکنید. یعنی اگر خواسته باشیم به اعتبارات عقلی هم حساب کنیم باید بگوییم رتبهبندی قضات مقدّم بر اکثریت است.
البتّه عرض میکنم در اجرا مشکلاتی دارد. ما الآن بحث نظریاش را بکنیم، در بحثهای اجراییاش این یک حرف دیگر است. از نظر نظری به نظر میرسد... پس اینطور میشود دوستان، تعدّد قضات جایز، در فرض اختلاف سنجه اوّل رتبهبندی قضات. اگر قضات در یک رتبه هستند یا به هر دلیلی نمیشود این را معیار کرد، اکثریت. اکثریت سنجه دوم اولویت دوم است. ولی اصل بحث را دیگر گفتیم، این بحث شیوههای اجرایی را دوستان در این چند وقت ما میگوییم بر این اساس که اینها دیگر... اقتضائات هم فرق میکند، یعنی ممکن است در یک مقطعی باب تعدّد قضات را ببندد حاکمیّت. در یک مقطعی بیاورد اکثریت را معیار قرار بدهد یا قضات را رتبهبندی کند. ولی از نظر نظری که ما داریم الآن بحث میکنیم این بود که خدمت شما گفتیم.
- ما که نمیتوانیم پیشبینی کنیم. اینها رسیدگی کردند، فرض کنید با تفاوت رتبه. امّا در رسیدگی خیلی وقتها روی همدیگر اثر میگذارند. لذا در قانون آمده بود آن اقلیّتی که نظرش قبول نیست مستندش را چه کند؟ بنویسد. این را دقّت داشته باشید، اینها درست است رأیشان مستقل است امّا به همدیگر میتوانند در فرآیند پرونده کمک کنند. اینطور نیست که همیشه آن که مسلّط است، اثرگذار است روی آن که غیر مسلّطتر است. خیلی وقتها غیر مسلّطتر هم اثر میگذارد روی نظر مسلّط. مثل اینکه بعضی وقتها شاگرد اثر میگذارد روی نظر استاد. یعنی یک سؤالی میکند، یک ابهامی مطرح میکند که استاد فکر میکند یا حتّی نظرش را عوض میکند. چقدر تا حالا پیش آمده است؟ پس اصل تعدّد قضات را که در فرآیندش حالت مشورتی دارد. بله، نهایتاً اگر اختلاف کردند و قضات در یک رتبه نبودند، حضور آنها در رأی دادن لغو است در واقع.
- اگر باز بگوییم اکثریت، این... نسبت اکثریت با رتبهبندی عام و خاص من وجه میشود. چون عام و خاص من وجه میشود بعضی وقتها دوباره درگیر میشود، آن وقت بحث میکنیم. به نظر من بگذاریم همین مقدارش هم بحث شود. به هر صورت اجازه بدهید از نظر فقه اسلام بعضی توهمات را بگذاریم کنار، اصلش جایز است و این فرآیندی هم که گفتیم. البتّه در قانون هم معلوم شد اصلش را پذیرفته، اکثریت. امّا راجع به رتبهبندی قضات چیزی ندارد.
الحمدلله رب العالمین.
نظر شما