بسم الله الرحمن  الرحیم 

گفتگویی که در نشست سابق داشتیم پیرامون شخص حقوقی و شخصیت حقوقی در شریعت مطهر.

اگر کسی انکار کند این نهاد را که بعد عرض می کنم دیگر پاسخگوی سوالات بعدی هم نیست.مستحضرید که برخی فقها یک فتاوایی از ایشان صادر شده که شخصیت حقوقی را مطلقا یا در مواردی حداقل قبول ندارند.

افرادی همچون آیت الله خویی و بالطبع برخی از شاگردان ایشان می گویند بانگهای دولتی، اموالی را که دارند حکم مجهول المالک را دارد.نسبت به بانکهایی که شخصی است این حرف را ندارند اما نسبت به بانگهایی که دولت پشتیبانی می کند این نظر را دارند.من نمیدانم این بیان چقدر دقیق است مثلا آیا بانک ملی ما یک بانک دولتی است؟ یعنی دولت دارد ساپورت می کند؟ آقایان این جوری تلقی کردند.ولی این ها نظرشان این است که  اگر بانکی باشد که دولت سرمایه گذاریش را کرده دولتی است و اگر کسی که با این بانکها در ارتباط است پولی را که می گیرد،حکم مجهول المالک را دارد.و مجهول المالک را حاکم یا کسی که از طرف حاکم ماذون هست اجازه بدهد.

ببینید ممکن است با برخی از شاگردان ایشان صحبت شود جهتش چه میتواند باشد؟ جز این که بگوییم این ها مالکیت بانک را قبول ندارند.و الا اگر گفتیم البنک یملک و می‌تواند مالک باشد، من دارم از مالک معین پول می گیرم و پول برمیدارم چرا مجهول‌المالک باشد؟ یعنی این فتوا برخاسته از انکار مالکیت جهت است. حالا این که می‌گویم مطلقا یا فی‌الجمله این را باید ببینیم آیا میخواهد کل نهادهای حقوقی را انکار کند؟ یا در همین رده‌ها؟ به هر حال نمیخواهم الان این را بسطش بدهم پس  ما بین اندیشه اثبات واندیشه نفی، اندیشه اثبات را پذیرفتیم. یادتان باشد گاه به روایت تمسک کردیم و گاه به سیره.

یک سوالی از دوستان کلاس شده که این سیره مستحدث است یا زمان شارع بوده است؟ ظاهرا مستحدث است زمان شارع بانک، شرکت به معنای امروزش، سفته، بورس و صدها نهادهای دیگر این ها نبوده است.اگر مستحدث است شما چه گونه می خواهید تمسک کنید؟ مثلا صاحب عروه می آید و می گوید خود زکات، مالک شود  ـ یادتان هست در جلسه اول؟ ـ خود زکات مالک باشد گفتیم این یعنی چه؟ زکات قرض کند و بعد زکات قرضش را  ادا کند. این ها حرفهای صاحب عروه بود (یادتان هست؟) ایشان می گفت لعل عقلا یصححون ذلک کله حالا سوال این است که عقلا زمان پیغمبر این کار را کردند، پیغمبر هم نشسته بودند؟ امضا کردند؟  اگر در این حالت و شرایط است بسیار خوب. ولی اگر این ها چیزهایی است که صد سال بعد پانصد سال بعد یا هزار سال بعد پیدا شده چطور به سیره تمسک می کنید؟ سیره امضا می خواهد. بنای عقلا امضا می خواهد. اتصال سیره به عصر معصوم.

این چیزی است که آقایان و لو بحث امروز ما را مشغول می کند.اگر تمام بحث ما را نگیرد ولی اجازه بدهید ما این را امروز بحث کنیم. چون این استخوان  لای زخم بماند یک جایی دوباره سر میزند. مخصوصا این هفته یکی از طلبه ها یک نوشته ای را از یکی از اساتید محترم برای من فرستاد من خواندم قابل استفاده بود اما دیدم خبط و خلطهایی هم دارد و ریخته به هم و لی رخ داده از این جهت انشاالله بعد از صحبت های جناب آقای حامدی من دوباره بحث می کنم امروز جناب آقای موسویان هم به دلیل مجلس ختمی که در آذربایجان داشتند تشریف ندارند لذا بحث دوسویه است. فقط من این را بگویم .آماده کنم شما را میدانید بحثهایی سیره، سیره عقلا این ها بحثهایی بودجه دار نیستند. بزرگان یک بحثی را باز می کنند شما برای این که مثبتات اصول حجت است یا نه شما میدانید در استصحاب تنبیهات استصحاب میگردند ببینند مثبتتات اصول حجت است یا نه؟ یا استصحاب شرایع سابق ردیف بودجه دارد. استصحاب، تنبیهات استصحاب یکی از تنبیهات استصحاب....

یا قاعده لا ضرر ردیف بودجه دارد.ولی برخی بحثهای هست که اهمیتش کمتر از آن ها نیست. ولی این بیچاره ها کارتون خوابند. کارتون خواب به موجودی می گویند که جا ندارد. برخی از بحثهای ما کارتون خوابند مثل همین عرف و سیره  عقلا و ...ما سعی کردیم که برای این ها جا باز کنیم. ولی باید یک چند سالی بگذرد یک  صد سالی بگذرد تا یواش یواش از این بحثها بیشتر استفاده شود از این جهت این خلط و خبطهایی هم که می بینید به خاطر این کارتون خواب بودن این بحثهاست.انشاالله امروز هم محضر شما و آقایان و  خانم هایی که صدایی ما را احتمالا بعدا می شنوند، خواهیم داشت.

ما مجبوریم در هر هفته آن چیزی را که جستجو می کنیم منطبق بر آنچه در  گذشته اتفاق افتاده تنظیم کنیم و بعد در طول هفته مطالعاتی انجام دهیم که بخورد به مباحثی که انجام شده است. و این را می خواستم خدمت دوستان  عرض کنم که هر هفته چه بنده چه همکاران بنده باید کتابها و مقالات مختلفی را بخوانیم تا بتوانیم در حدود دقایقی در خدمت دوستان باشیم.نکته بعدی این است که آن چیزهایی که من خدمت  شما عرض می کنم ممکن است شما در مصداقی در حقوق فعلی پیدا نکنید. چرا ؟ برای این که می گردید ببینید این اتفاقی که در حقوق ایران ما یا در جاهای دیگر افتاده است ، در کجا افتاده و بعد بگوییم آن باعث شد که در حقوق ما این متن بیاید. اصل را ما داریم به آن می پردازیم بعد ممکن است که دوستان به ما ان قلتی را وارد کنند که چرا این بحث مثلا در حقوق ما وجود ندارد؟ برخی معتقدند که قانون تجارت ما را 1311 نوشتند وسال 1347 هم یک اصلاحیه به آن خورده است.اولا نمیدانیم که از آن موقع تا کنون بررسی های این مدلی کردند یا نه؟ بعدش هم ممکن است اگر بررسی شود یک چیزهای دیگری از آن در بیاید. یک موضوعی را هم هفته گذشته آقای موسویان بیان کردند که من می خواهم امروز یک ذره یک توضیح کوچکی در ارتباط با آن بدهم.ببینید موضوع شخصیت حقوقی و شخصیت مجزای هر شرکت در کشورهای دیگر یک  موضوع اساسی بوده است و هدف از انتخاب آن هم این است که این موضوع واقعا استخوان لای زخم است. یعنی تعیین تکلیف نشده است و مبنایی است برا ی این که بخواهیم چه در حوزه بانکداری چه در حوزه سرمایه از این موضوع باید حتی یک برداشتهایی حقوقی که می خواهد شکل بگیرد آثاری دارد که یا یک سری کارها را راحت می کند یا یک سری کارها را دشوار می کند.موضوع بسیاری از پرونده های دنیا همین شخصیت حقوقی است؛ یعنی بحثهای مختلفی در شخصیت های حقوقی وجود دارد. این که ما گفتیم شرکت اشتباه کردیم که گفتیم شرکت. می خواستیم بگوییم این همان شراکت خودمان است و ما آمدیم تبیین کردیم شرکت در غرب به این می گوییم «پارتیشن شیپ» و در مجموع به آن می گویند کمپانی وقتی می گوییم کمپانی به معنای عقد شرکت نیست؛ به خاطر همین یک نفر هم می تواند مالک کمپانی باشد ولی ما مالک یک نفره شرکت و تبیین آن در حقوق نداریم.یعنی ما شرکت یک نفره نداریم. این چیزی بود که هفته گذشته به آن اشاره شد که دوستان گفته بودند شرکت یک نفره هم داریم در حالی که نداریم.ما در قانون خودمان هم شرکت یک نفره نداریم.قانون ما شخصیت حقوقی مجزا برا ی شرکت یک نفره ندارد مثلا من الان یک کارخانه دارم نظام حقوقی این را به عنوان یک شرکت نمی شناسد.پیش از این هم خدمتتان عرض کرده بودیم که قوانین کشورهای دیگر فقط سه مدل شرکت را برای شخصیت حقوقی قائل است.سهامی عام سهامی خاص و شرکت با مسئولیت محدود. در غرب چیزی که شکل گرفته شرکتهای سهامی عام بیشتر پذیرشش این است که بیشتر شخصیت حقوقی شرکت سهامی از سهام داراش جداست. و باید به آن توجه کنیم به خاطر همین امروز ما به این موضوع می پردازیم که جدایی بین مالکیت، کنترل، تصرف و سوال این است آیا شخصیت حقوقی هم می تواند مالک شود یا نه؟ در شرکت های سهامی عام هم شخصیت حقوقی شرکت مجزاست از شخصیت حقوقی سهامدار است سهامدار یک سری هستند و می گوییم که این رابطه را چگونه شکل دادند؟

آقای سولومون یک کمپانی تولید کفش که ارزشش 39 هزار پوند بوده است و این شرکت را خودش مدیریت می کرده و خودش مالکش بوده و حال می خواهد که تبدیلش کند به شرکت با مسئولیت محدود برا ی این که این کار را انجام د هد می گوید شرکت با مسئولیت محدود هم سهم دارد و به سهامی تقسیم می شود می آید این 39هزار پوند را می گوید من به دو بخش تقسیم می کنم به یک 21هزار و هفتصد تقسیم می کنم که از این 21هزار و هفتصد 2هزار و یک را خودش سهم بر می د ارد و شش سهم را می دهد به زن و  بچش. و بعد می گوید ارزشش 29هزار پوند هست. و ده هزار پوند به عنوان بدهی در ترازنامه شرکت ثبت می کند. اگر به ترازنامه اش دقت کنید 29هزار پوندش را گرفت و رفت و از شرکت خودش آمد بیرون و ده هزار پوندش را به عنوان بدهی ثبت کرد و این شرکتی را هم که از حالت تک مالکیتی تبدیلش کرد به شرکت با مسئولیت محدود آنجا هم می گوید من ده هزار پوند بدهی ثبت می کنم و خودم طلبکار می شوم یک فرایندهایی اتفاق می افتد یک سری می آیند به شرکت وام می دهند و تبدیل می شوند به بستانکارهای جدید. بدهی اولویت دار شرکت می شود ده هزار پوند. و آن کسانی هم که به او وام داده بودند، 5هزار پوند بوده است و دارایی شرکت تبدیل می شود به 44هزار پوند و حقوق سهامدار 29هزار پوند و ...وضع کفش خراب می شود و شرکت میرود رو به ورشکستگی وقتی به این شکل اتفاق می افتد دادگاه می گوید باید شرکت را ورشکسته اعلام کنید و منحلش کنید وقتی که می خواهند منحلش کنند بستانکارهایی که 5هزار پوند وام داده بودند، گفتند این شرکت مال تو هست و خودت هم سهامدار و هم مالکش بودی در اصل پس باید بیایی بدهی ما را پرداخت کنی.کار به هر حال به دادگاه می  کشد دادگاه بدوی هم اعلام می کند که جناب سولومون باید طلب طلبکار هارا برگرداند.او هم قبول نمی کند و می گوید من طلب اولویت یکی دارم و خودم باید ده هزار پوند از شرکت بگیرم .و هر چه که از دارایی ها ماند دیگران بروند و بردارند.و قضیه به دادگاه تجدید نظر می کشد و دادگاه تجدید نظر هم می گوید شخصیت حقوقی هم از آن جا که مجزا شده از آقای سولومون و الان سولومون سهامدار آن هست باید بدهی اش را اول از شرکت بگیرد و بستانگارهای دیگر باید طلبشان را از شخصیت حقوقی بگیرند.نه از آقای سولومون که سهامدار آن هست.این قضیه می شود مبنایی بر این که می گویند شخصیت حقوقی بحثش جایگاه مهمی دارد. در انواع مالکیت وقتی ما به متن های غربی مراجعه می کنیم مالکیت را به شقوق مختلفی تقسیم می کنند.بین مالکیت و تصرف هم تفکیک قائل می شوند و می گویند یعنی اونرشیپ را به عنوان مالکیت می شناسند و ؟؟؟را به عنوان تصرف. تصرف هم انواعی دارد و مالکیت هم انواعی دارد از بین انواع مالکیت سه نوع مدل مالکیت برای ما بیان کرده اند.در تعیین رابطه سهامدارها و شرکت مهم است.یک مدل را می گوییم لیگال مدل شیپ؛ یعنی مالکیت حقوقی یا مالکیت نشأت گرفته از مالکیت قانونی.و بعضا گفته اند که این نوع مالکیت بر منافع است. و بعد بعضیها به مالکیت ذینفعان تقسیم کرده اند این سه نوع مالکیت امروز هم مورد بحث است.مثلا همانطور که برای دوستان گفته ام در f.a.t.f یکی از بحثهای اساسی این است که می گوید ذینفعان نهایی را باید شناسایی کنیم.

سوال این است که سهامدار ها چه نوع مالکیتی بر شخصیت حقوقی دارند؟آیا شخص حقوقی قابلیت تملک دارد؟ یا نه سهامداران مالک چیز دیگری هستند که این ها را در تئوریهایش خدمتتان می گوییم. وقتی من مالک حقوقی هستم یعنی قانون من را به عنوان مالک می شناسد. اما آیا من با این نگاه قابلیت تصرف هم دارم؟ نه قابلیت تصرف ندارم و فقط از منافع می توانم استفاده کنم.ولی لیگال اونر شیپ هست که مالک حقوقی میتواندتصرف هم بکند.حالا می گوییم درشرکت، خود شرکت به عنوان شخصیت حقوقی، لیگال اونر شیپ دارد یعنی مالکیت حقوقی دارد و می گوییم زمین به نام شرکت است یا این ملک به نام شرکت است و سهامدارها مالکیت حقوقی ندارند سهامدارها ذینفعند یا مالکین منافعند این ها جزء تئوریهای شرکتی هست.در سال 1943 دادگاه تجدید نظر انگلیس این رای ها را داده و گفته است:سهامدارها مالک شرکت نیستند.یعنی در انگلیس این نظر را دارند که سهامدار نمی تواند مالک شرکت باشد در آمریکا هم ایننظر هست.اگر بگوییم که سهامدارها مالک شرکتند، آن جا  یک سری عواقبی پیش می آید مثلا اقدامات غیر قانونی که شرکت دارد انجام میدهد سهامداران مسئولند.اگر بگوییم سهم مالکیت هست باید بگوییم حق تصرف و حق مالکیت دارد و سهامداران حق مدیریت هم ندارند.حالا ما یک سری ملاک ها آوردیم برای . یک آقایی است که ایشان را ملاک قرار میدهند برای این که بگویند ملاکهای مالکیت چیست؟به نام آقای آنل . ایشان 11ملاک برای مالکیت تبیین کرده است.می گوید این ها  تست هایی است که به هر چیزی زدید می گویید این مالکیت است .و اگر تطبیق نداشت می گویید مالکیت نیست.مثلا در مالکیت فرد باید حق تصرف داشته باشد.باید حق استفاده داشته باشد. حق مدیریت داشته باشد حق نسبت به درآمد داشته باشد نسبت به سرمایه ای که در شرکت هست باید حقوقی داشته باشد. تعهد داشته باشد که سوء استفاده نداشته باشد. امکان قبض داشته باشد.یعنی شخص ثالث بتواند آن را از او قبض کند.یا این که بتواند به مالکیت فرد دیگری در بیاورد.قابلیت مصادره باید د اشته باشد.یا این که باید بگوید که من امنیت دارم در قبال مصادره کردن آن.حقوقش باید قابل انتقال به افراد باشد.محدودیت زمانی هم برای مالکیتش نبایدداشته باشد و امکان کنترل بر دارایی هم باید وجود داشته باشد.این یازده ملاک را آورده و در کشورهای غربی می گوید که شرکتهای سهامی عام فقط دو مورد از این ها را به طور کامل پوشش میدهند.و شش مورد را هم می گویندنسبی است. ما تئوریهای مختلفی داریم در خصوص مالکیت؛ این که سهامداران مالکند بر شرکت یا نه؟ ما یک دید سنتی داریم. در دیدگاه سنتی عموم مردم هم همین را تصور می کنند.می گویندما مالک شرکتیم.و می گویندسهامداران مالک شرکتند و بین مالکیت وکنترل هم تفکیک قائل می شوند و می گویند ما کنترل نداریم ولی مالک شرکت هستیم.می گوید در بین عموم مردم برای این که تفکیک شخصیت حقوقی و اشخاص حقیقی را از آن جا که خیلی نمی پذیرند می گویند ما مالکین شرکت هستیم در اصل .

اما در دیدگاه دانشگاهی و آن چیزی که در مباحث متجدد بحث می شود این که به آن اطلاق دیدگاه قراردادگراها اطلاق می شود.ومعتقدند شخص حقوقی اصلا قابلیت تملک ندارد.ولی یک رابطه قراردادی با آن برقرار کردی.یعنی می گویند سهامدارها با شخص حقوقی قرارداد می بندند یعنی می گویند پولهای ما را بگیر و سرمایه گذاری کن و برای ما یک حقوقی هم قائل شو.می گوید رابطه بین شرکت و سهامی یک رابطه قراردادی است در این رابطه قراردادی سرمایه گذار نقشی در اداره شرکت ندارد چون اساسا مالک نیستند واینکه سهامداران مالک سهامند نه این که مالک شرکت باشند.حالا این جا بحث به وجود میآید که انشاالله روی این بحث خواهد شد که سهم مالکیتش چه میشود.که در نهایت بتوانیم بگوییم سهامداران مالک سهمند نه مالک شرکت.یک دیدگاهی هست که به آن می گوینددیدگاه واقع گراها. این ها اسم است معتقدندسهامداری مالکیت است ولی مالکیتی که همراه با یک سری محدودیتها و یک سری حقوق است.محدودیت آن  این است که در اداره شرکت دخالت  نمی کند.و حقوقش این است که منفعت می برد از درآمد شرکت.برخی معتقدند شرکت به عنوان دارایی است. این ها کسانی هستتند که شرکت را به عنوان تراست می بینند. من برای این که تراست قریب به ذهن بیاید این مثال را خدمتتان عرض می کنم . این را همه دوستان دیدند که مثلا من میروم و پول به شرکت بیمه میدهم و شرکت بیمه این را سرمایه گذاری می کند به نفع بچه من . ما این جا چه شکل دادیم؟ما در واقع این جا تراست شکل دادیم در برخی مواقع ما تراست یک نهاد است و در برخی مواقع تراست نهاد نیست و یک رابطه است این جا می گوید شرکت، خودش تراست هست.

می گوید شخصیت حقوقی مجزا دارد و کسی هم مالکش نیست مای سهامدار می شویم به قولی ذینفعش بنفیشالش خود شرکت تراست هست هیات مدیره می شود امین.این ها باورشان چنین چیز است.

برخی هم معتقدند که این ها مالک نیستند این ها مالک باقیمانده های شرکتند. و معتقدند وقتی شرکت می خواهدکه منحل شود شرکت هر بدهی به بستانکارها دارد، بدهید هر چه که ماند مال سهامداران است.و برخی هم معتقدند که شرکت یک مدل اختیار دارد به همه میدهد اختیاراتی را دارد به سرمایه گذار می دهد وقتی می گوید سرمایه گذاری کنید در واقع می گوید من به شما آبشن میدهم اختیاری می دهم مبنی بر این که از حقوقی استفاده کنید حقوق بهره برداری از منافع شرکت. من به همین جا بسنده می کنم.

بسم الله الرحمن الرحیم 

تشکر می کنیم از زحمات جناب آقای دکتر حامدی

من برای این که احساس گسست در بحثم نشود برخی نکات را در اطراف توضیحات ایشان عرض می کنم ومشابهاتی که در فقهمان دارد. قرار من این است که امروز از همان سیره مقداری بحث کنم.ما یک معضلی داشتیم که آنچه فقها می گویند شرکت، اصطلاح امروز نیست و آن چه اصطلاح امروز اقتصاد و حقوق و قانون و عرف است فقها نمی گویند آن چه در فقه ما ست یک حالت است برای مال؛ مثل این که این خودکار را فقط من مالک هستم گاهی من و زید.به این نحوه ارتباط ما گفته می شود شرکت در فقه در حالی که وقتی در خارج وقتی صحبت از شرکت می شود یک نهاد می شود من این ها را بازش نکنم چون قبلا توضیح دادم ظاهر ا آقای دکتر حامدی می خواهند روی این نکته تاکید کنند که این شرکتی که ما در فقه داریم این شرکت عقدی یا حتی شرکت قهری که تعبیر کردند شراکت . این شراکت را البته  ما در دنیا هم داریم .بالاخره در انگلیس یا آمریکا هم طرف پدرش فوت میکند وقتی پدر مرد مال می شود شراکت مالی که تا حالا یک نفر مالک بود الان سه نفر مالک هستند چنان که ممکن است دونفر با هم در غرب با هم قراری بگذارند دو نقاش ساختمان یک کاری را بردارند و پولی را هم بگیرند و بعد این پول را با هم تقسیم کنندپس این شرکتی که ما در فقه داریم ـ شرکت عقدی ـ یا ـ شرکت قهری ـ درهمه دنیا هست.منتها یک شرکتی هم هست به نام نهاد.ایشان می خواهند بگویند ای کاش تعبیر به شرکت نشده بود.تعبیر به همان کمپانی ولذا آن شرکت می تواند یک نفر آن را اداره کند جریان سولومون را هم که مطرح کردند. در حالی که همان شرکت یا شراکتی را که ما در فقه می گوییم ـ شراکت کمترین تعداد  افرادش دونفرند ـ گویا ایشان می خواهند بگویند ای کاش این ترجمه از اول شرکت نشده بود شرکت نهاد. یا یک تعبیر دیگری.میدانید که این ها تایید ی است بر عرض ما .و از آن طرف هم می دانید که ما روزهای آینده بحثهایی که داریم ما همه با همان کمپانی بحث داریم.نه شراکت عقدی و شراکت قهری و....البته آن ها هم احکامی دارد.اما چون پای شخصیت حقوقی و نهاد در کار نیست. قهرا باید احکامش هم به تناسب خودش باشد. ممکن است ما ضمان محدود را در شرکت به معنای نهاد بپذیریم. اما در شرکت به معنای شراکت نپذیریم.یک بخش دیگری را که من میدیدم که فقهای ما چه دقتهایی را کردند ببینید این تعبیر که الان می کنم بعید است که برای شما ناآشنا باشد. ما گاهی اوقات می گوییم مالکیت عین . گاهی می گوییم ملک منفعت یا ملک انتفاع .مثلا طرف وقتی منزلی را می خرد می شود مالک عین اگر خانه را اجاره کرد  می شود مالک انتفاع اگر خانه را نه اجاره کردو نه خرید و همین طور رفیقش گفت برو داخل خانه بنشین مثال عاریه می شود مالک انتفاع یعنی ما یک ملک داریم و بعد تقسیمش می کنیم به ملک عین مالک انتفاع مالک منفعت برخی از آقایان را هم که میدانید اصلا ملکیت را نمی فهمند و معتقدند لا معنا للملکیة الا آن چه به عنوان احکام تکلیفی بار است.این رد واقع یک سرمایه می شود برای این که ما بتوانیم از شخصیت حقوقی رفع ابهام کنیم. یعنی با این حل کنیم که برخی جاها ملک عین است برخی جاها ملک  منفعت است و برخی جاها ملک انتفاع است.مثلا در ملک انتفاع دیگر مسئولیت متوجه کسی نیست ولی در ملک عین مسئولیت می آید.ضمان می آید اگر این ها را در نظر بگیریم ممکن است آن ابهاماتی هم که ممکن است برای دنیا هم حل نشده باشد حل شود البته باید بحث و گفتگو شود.

ما در این چند جلسه گذشته چند بار و مطمئن باشید اگر عمری و توفیقی باشد جلساتمان ادامه پیدا کند از این به بعد هم بارها وبارها پای بنای عقلا را می کشیم وسط و من دوست ندارم زیاد از بحثی که می خوام داشته باشم زیاد  تبلیغ کنم ولی مصلحت شما و شنوندگان احتمالی را بر این حرفها ترجیح می دهم .فکر نمی کنم جایی جمع و جور تر از این بحثی که الان ارائه می شود در این باره پیدا کنید به هر حال پشتش چند هزار ساعت فکر است و آن چند صفحه فقه عرف است خلاصه مطالب مهمی است .اولا همه قبول داریم قانونگذرای حق خداست. ان الحکم الا لله و تنها منبع قانونگذاری اراده الهی است. البته ممکن است  اراده الهی تعلق بگیرد که حق قانونگذاری را به غیر خودش هم بدهد.مثل این که به پیغمبر حق  قانونگذاری بدهد.و بگوید اگر جایی خواستی قانون جعل کنی بکن.پیغمبر هم عرض کند خدایا من می خواهم نماز دو  رکعتی را چهاررکعتش کنم.لذا نماز ظهر و عصری که می خوانیم دو رکعت فرض الله است و دو رکعت فرض النبی است این حق به پیغمبر هم داده شده به همین دلیل وقتی می گوییم شارع در پرانتز یعنی خدا و رسول البته خدا بالاستقلال اما رسول باذنه .و هیچ کسی دیگر حق قانونگذاری ندارد.به همین خاطر برخی  خوششان نمی آید به مجلس شورا به گویند مجلس قانون گذار البته بگوییم اشکال ندارد اما منظور برنامه ریز است.اولین اختلافی که در مشروطه بود همین بود.

از این نکته آقایان باز نتیجه می گیریم که سیره عقلا که سهل است، حتی اراده امام زمان علیه السلام هم اگر خدا به او اجازه قانونگذاری ندهد، قانون گذار نیست. بازهم می خوانیم ان الحکم الا لله...نکته دوم آقایان که مسلم است این است که عقلا در زندگیشان می توانند بناهایی را تاسیس کنند. می توانند عاداتی درست کنند عرفی ایجاد کنند می توانندعرفی را بردارند یا عرفی را عوض کنند. می توانند یک بنایی را بگذارندیا یک بنایی را باطل کنند. سوالی که می شود این است که این کارهایی که عقلا انجام می دهند که به آن  سیره و بنای عقلا می گویند من  نمی دانم برخی بر چه مبنایی این ها را از هم جدا می کنند؟!ببینید این عقلا که این کارها را انجام میدهند بخشی از آن حکم قانون گذاری را دارد. یعنی اگر بخواهیم اسم بگذاریم باید بگذاریم قانون گذاری.مثل این که عقلا بیایند بگویند فرزند خوانده باید ارث ببرد الان خیلی جاها  هست اصلا فرزندخوانده را اعتبار می کنندفرزند خود و گاهی اوقات تا آخر عمر هم به او نمی گویند. وقتی هم می میرند پدر و مادر اعتباری او هم از اموال آن ها نصیب می برد.این یک قانونی است که جعل می کنند همانطور که جعل کردند که حیوان هم ارث ببرد.مثلا در ایران ما فرض کنید وقتی  کسی وارد شود و بقیه در برابر او  قیام کنند این به معنای احترام است.و اگر تکان نخورند البته برخی جاها  بی احترامی به حساب نمی آید و لی برخی از جاها  در فرهنگهای گوناگون بی احترامی به حساب می آید.این را عقلا دارند در ارتش یک عرفهایی نداریم؟د ر لباس در خود حوزه .

ببینید کل آن چه عقلا اعتبار می کنند دو قسم است گاه حکم قانونگذاری دارد گاه حکم موضوع سازی دارد اگر آنچه عقلا درست می کنندموضوع ساز باشد این جا مستحدثش و غیر مستحدثش این ها نیاز به امضای شارع ندارد.و لذا اگر گفتند احترام عالم مستحب است یک کسی وارد شد و من جلوی پای او بلند شدم .در عرف ایران بلند شدن جلو پا احترام حساب می شود این حکم فقهی دارد می گویند آفرین شما به یک مستحب امروز عمل کردی.اگر تکون نخورد و حکم جسارت پیدا کرد می گویند برو توبه کن  تو  به این عالم بی احترامی کردی.حالا اگر کسی آمد و گفت کی صدر اسلام عربها جلو پای پیامبر بلند می شدند؟!عربها به پیغمبر هم که می رسیدند می گفتند: تو!.(انت) ولی اگر الان ما به یک بزرگی بگوییم تو بلافاصله باید برویم  و توبه کنیم.یا جوامع فرق می کند ما در عربها اسم ثعلب (روباه) مگر نداریم خود معاویه (صدای سگ) ولی آیا در فارسی هم این اسامی را می گذارند؟ از قدیم نبوده الان هم نیست. ببینید موضوعات است و موضوعات امضا نمی خواهد. ولی احکام امضا می خواهد. اگر همه دنیا ادعا کنند که فرزندخوانده باید ارث ببرد. ما می گوییم که این باید به امضای شارع ما برسد. چون در قرآن که نیست فرض کنید که خلافش هم نباشد.آری اگر زمان پیغمبرهم فرزند خوانده ها ارث می بردند وپیغمبر هم سکوت می کردند می شد امضالذا می گویند سیره هایی که حکم قانون گذاری را دارد، امضا می خواهد پس چشممان را هم نگذاریم و  بگوییم سیره عقلا امضا می خواهد و دیگری بگوید نه نمی خواهد . این جا باید دقت کرد کدام ؟ سیره در قانونگذاری؟ یا سیره در موضوع سازی و موضوع زدایی؟ولی به شما بگویم برخی از مصادیق شترگاوپلنگ است.یعنی نمی توانیم بگوییم این بنای عقلاست در موضوع یا بنای عقلا ست در حکم و  قانون. یک مثال واقعی بروز ومهم برای شما بزنم میدانید که تا قبل از صنعت چاپ ما چیزی به نام حق تالیف نداشتیم.این چیزی را که می خواهم خدمتتان عرض کنم حاصل ده ها  ساعت  مطالعه است یعنی شهید ثانی وقتی مسالک را نوشت نگفت حق تالیف من چه می شود؟تازه اگر یک نفر پیدا می شد که مسالک را استنساخ می کرد شهید ثانی خوشحال می شد که دو نسخه شده یک نسخه خودش نوشته و یک نسخه دیگری نوشت و هر کسی که می گرفت خود یک نسخه از  آن می نوشت. این که کتابهای قدیم را می گویند نسخه الف نسخه ب نسخه جیم این است در واقع. این جا اصلا حق تالیف مطرح نبود.کسی هم انگیزه نداشت که بگویند مسالک را شهیدنوشته و سودش را فلانی دارد می خورد. تا این که صنعت چاپ مطرح شد صنعت چاپ آمد به بشر کمک کرد.که یک نفر بتواند در یک شب ده هزار نسخه از یک کتاب بزندو بعدهم بیاورد در بازار و بفروشد.فرض کنید به پول الان مسالک صد میلیون چاپش  پول برمیدارد. چند می فروشد پانصد میلیون تازه در یک چاپ .این چهارصد میلیون مال کیست؟مال این کسی است که چاپ کرده گفتند حق تالیف نویسند ه چه می  شود؟ این جاست که حق التالیف مطرح شد اول  هم مقاومت می شد و  بعد آرام آرام مقاومت  کم شد من سیر تاریخی این جریان را که بررسی می کردم دیدم هر چه آمده طرف ما مقاومت کمتر شده و بیشتر تسلیم شدند. الان عقلا البته به شدتی که برخی فقهای ما فتوا دادند نیست. ولی الان حق التالیف شده مالکیت فکری چون  ممکن است کسی نقاشی بکشد یا حتی یک کسی یک شعر بگوید یا یک خط بنویسد یا سوهان درست کند. این را که عقلا امدند درست کردند از قسم اول است یا دوم؟ یعنی قانونگذاری کردند یا یک موضوع درست کردند؟ اگر بگویید نه این ها آمدند یک چیزی که مال نبود مالش کردند. بعضا هم ممکن چیزی را دور می ریختند و نمی دانستند که چقدر با ارزش است بعد دیدند نفعی دارد و شد مال.عقلا گاهی اوقات اعتبار می کنند گاه کشف می کنند و قبلا اجداد من و شما ممکن است که سیب زمینی را دور می ریختند بعد دیدند این سیب زمینی چقدر ارزشمند است یعنی یک چیزی که مال نبود کشفش کردند و اعتبار کردند که مال است. اگر این باشد می شود موضوع ساز. یا نه آمدند نویسنده را که کسی صاحب حق نمیدانست الان ذوالحق می دانند. شهید ثانی وقتی مسالک را نوشت اعتبار حق نکردند بین شهید ثانی و مسالک ولی وقتی بنده فقه و عرف را نوشتم زمانی نوشتم که اعتبار کرده بودند بین نویسند و کتاب این حق را . اگر این باشد جنسش شبیه اعتبار قانون است یعنی در واقع مثل این است که فرزند خوانده حق ارث نداشت عقلا حق ارث گذاشتند اگر این جور باشد امضا می خواهد علما فرق بگذاریم و هر چیزی را ننویسیم.این ها کاملا از هم جداست؛ آن جایی که عقلا یک موضوع درست می کنند و جایی که عقلا قانون گذاری می کنند مثلاا شما خانه را که می فروشید همیشه هم بین مشتری و فروشنده بحثهایی در میگیرد. که آقا فروشنده در این خانه چه چیزی را باید به جا بگذارد و برود؟گوشی تلفن یا موکت هایی که پهن است؟ لوستر چطور؟ اما لوستر چطور؟ ابن عابدین از علمای بزرگ حنفی گفته شارع مقدس عرف را پذیرفته است ما هم در جواب می گوییم نه آقای محترم این جا عرف در موضوع است ممکن است در برخی کشورها وقتی آپارتمان را می فروشند با اساس منظور باشد یعنی دیگر نیاز به گفتن ندارد یعنی عرف به جایی برسد که صاحب خانه کلید را بگذارد و برود.این جا عرف موضوع ساز است. برعکس اگر جایی عرف شد که خانه را لخت کنند این که امضا نمی خواهد که اگر دعوا شد بگوییم اگر صدر اسلام این کار بوده پس ....اصلا آن زمان یک سری وسائل و لوازم نبوده گوشی یا موکت یا پکیج یا لوستر نبود...اما اگر مثلا عقلای ما بیایند برای بیع یک حکمی جعل کنند مثلا بگویند بیع حق اصولی جایز است یک کسی موافقت اصولی می گیرد برای یک شرکت این را می خواهد بفروشد صحت بیع موافقت اصولی....کاری که فضلا ما انجام میدهیم هر جا من در آینده به بنای عقلا تمسک کردیم یا چون موضوع ساز است لذا دنبال اتصالش به عصر معصوم نمیرویم یا اگر هم قانون گذاری کرده عرف چون نمونه هایش را صدر اسلام داریم مثلا ملکیت شخصیت حقوقی مثل بانک من نگفتم عقلا این ملکیت را قبول دارند پس ما هیچی چون ملکیت مالک انگاری یا مالک لا انگاری مثل وارث انگاری و غیر وارث انگاری است  از کدام قبیل است؟ قانون است. چگونه است که شما معتقدید اگر فرزند خوانده بخواهد ارث ببرد اسلام باید اجازه بدهد و عقلا بگویند فایده ندارد شرکت را هم باید مالک انگاری کنیم منتها فرض این است که ما در این جا صدر اسلام هم داشتیم صدر اسلام مشرکین قبل از اسلام و مسلمین بعد از اسلام برای کعبه وقف می گردند برای کنیسه یا معابد اموال اختصاص میدادند. اصلا این کلمه که ما میگوییم بیت المال مسلمین گاه یعنی همه مسلمانان مالک است گاه می گوییم خود بیت المال یعنی یک نهاد مالک است که آثار دینی با این می سازد یا مگر یادمان رفته روایت حسن بن راشد للامامة....بعد درس نگویید فلانی گفت عقلا اعتبار کردند ما هم قبول داریم من پانصد صفحه فقه و  عرف نوشتم که بگویم عرف قانونگذار نیست اما نقشهایی دارد و موضوع ساز است البته این را که من گفتم علما همه اش اندیشه مشهور فقها و سنتی ها بود ما این جا یک تعلیقه ای داریم ما یک اضافه ای به حرفهای قبلی داریم.و آن این است که گاهی اوقات عرف برخاسته از درک عقلا ست برخاسته از عقل مسلم عقلاست.آن جا نه این که امضای شارع را نخواهد منتها اتصال به معصوم لازم نیست؛ همین که عقل درک کند در حکم اتصال است. اگر کسی فقه و عرف را نگاه نکرده باشد متوجه نمی شود که من چه دارم می گویم .خلاصه این که قانونگذاری حق خداست و هر نهادی که خدا اجازه دهد دوم این که سیره عقلا و بنای عقلا ارتگاز و روش عقلا در زندگیشون این است که عقلا مخصوصا غیر متدینین دائم موضوع درست می کنند و قانونگداری می کنند البته متدینین ما هم این کار را میکنند.این ها را رد یک تقسیم کلان تقسیم کنیم به موضوع ساز و قانون گذاری در موضوع سازی نه امضا می خواهد نه احراز اتصال به معصوم و منشا احکام شرعی می شود که بیان کردم اما آن جایی که قانون گذاری باشد امضای شارع را می خواهد حالا طبق نظر معصوم باید اتصال به معصوم داشته باشد به نظر ما اتصال هم نمی خواهد ولی امضای شارع را ولو توسط عقل باید احراز شود. والسلام.