بحث در مورد فرمایش چند تن از فقهاء از جمله مرحوم سید صاحب عروه بود پیرامون این بحث که آیا حرمت تکلیفی معامله، دلالت بر فساد آن می کند یا نه؟ بخشی از فرمایش مرحوم سید را بیان کردیم. یک تتمه از کلام ایشان باقی مانده است که مطالب زیادی دارد. 

ایشان می فرماید: اگر جائی ما از طریق دلالت نهی بر فساد، قائل به فساد معامله شدیم، فرقی بین عالم و جاهل نیست؛ یعنی فکر نکنید چون تنجیز احکام تکلیفی مخصوص عالم است، احکام وضعی هم اینچنین است. در احکام وضعی فرقی بین عالم و جاهل نیست؛ چنانکه فرقی بین صبیّ و بالغ و مجنون و غیر مجنون نیست. به عنوان مثال اگر یک دیوانه به خون دست بزند، دستش نجس می شود یا یک بچه ای اگر شیشه دیگری را بشکند، ضامن است؛ لذا اگر کسی از روی جهل مثلاً با یک بچه معامله کند در حالی می دانیم معامله با صبیّ باطل است یا معامله کالی به کالی انجام بدهد؛ در حالی که معامله کالی به کالی باطل است، در اینجا اگر نهی در معاملات را ارشاد به فساد بدانیم (جلسه گذشته عرض کردیم: مرحوم سید معتقد است اگر نهی به عنوان معامله تعلّق بگیرد، ظهور در فساد دارد) فرقی بین عالم جاهل نیست؛ ولی اگر کسی از طریق حرمت به فساد برسد (اندیشه ای که ما برخلاف مرحوم سید و بزرگان دیگر بر آن تأکید داریم) ممکن است بین عالم و جاهل فرق بگذاریم؛ چون می خواهیم از طریق تحریم به فساد برسیم و از طرفی اگرچه احکام مشترک بین عامل و جاهل است؛ ولی آن حرمتی که منجّز است و مخالفت با آن استحقاق عقاب می آورد، حرمتی است که نسبت به آن علم داشته باشیم؛ ولی جاهل، خصوصاً جاهل قاصر حرمت در حقّ او منجّز نیست. بله جاهل مقصّر در قیامت به خاطر جهلش مؤاخذه می شود؛ یعنی به او نمی گویند: چرا عمل نکردی؟ بلکه می گویند: چرا یاد نگرفتی؟

ولی می توانیم در این مطلب مناقشه کنیم به این بیان که درست است که جاهل، تحریم منجّز ندارد؛ ولی مبغوضیت معامله باقی است و همین مبغوضیت برای فساد معامله باقی است؛ مثل اینکه یک نفر از روی جهل مرتکب معامله ربوی می شود که مبغوض شارع است(طبق آیه شریفه قرآن، خداوند با ربا خوار اعلان جنگ می کند) در اینجا معامله مزبور برای این شخص، حرمت منجّز ندارد؛ چون جاهل بوده است؛ ولی مبغوضیت آن باقی است و همین مبغوض بودن برای فساد آن کافی است؛ لذا در فساد معامله فرقی بین عامل و جاهل نیست.

مرحوم سید در موج بعدی کلام خود می فرماید: بله اگر کسی از باب تقیه (من اضافه می کنم یا از باب اضطرار) ناچار به معامله مبغوض شود؛ مثلاً ناچار به فروش شراب شود. یا مجبور به فروش سلاح به دشمن دین بشود، در اینجا با وجود تقیه، حرمت واقعاً و ظاهراً از بین می رود؛ چنانکه مبغوضیت نیز از بین می رود؛ چون این کار باعث نجات جان یک مسلمان می شود و وقتی پای یک مصلحت مهم تر در میان باشد، بر اساس حساب کسر و انکسار، دیگر آن معامله مبغوض نیست. به عبارت دیگر قانون گذار که خداوند باشد، خودش اجازه این عمل را داده است؛ لذا مبغوض نیست و وقتی مبغوض و حرام نبود، فساد هم ندارد. عبارت ایشان این است:

«ثمّ ممّا ذكرنا في وجه دلالة النّهي في المعاملات على الفساد (وجه ایشان این بود که اگر نهی به معاملات تعلّق بگیرد، ارشاد به فساد دارد) ظهر أنّه لا فرق بناء على القول بإفادته (یعنی افاده نهی فساد را) بين صورة العلم بالحرمة و الجهل (چون ما از طریق حرمت وارد نشدیم تا بگوئیم: جاهل حرمت ندارد، بلکه ما از طریق ظهور نهی در فساد وارد شدیم) إذ النّهي لو كان للإرشاد، لا يتفاوت حاله بحسب الصّورتین كما في سائر المقامات من الأحكام الوضعيّة. نعم لو قلنا بالفساد من جهة أنّ تحريم ذات المعاملة يقتضي فسادها (یعنی اگر معامله ای عرفاً حرام شد، فساد به دنبال آن می آید؛ چون معنا ندارد که قانون گذار معامله ای را حرام کند و بعد بگوید: به آن ترتیب اثر بدهید) أمكن الفرق بينهما و لكنّ التّحقيق عدم الفرق عليه أيضا لأنّ المدار (ملاک فساد) على المبغوضيّة الواقعيّة. نعم لو كان في مقام التّقيّة يمكن الحكم بالصحة لعدم المبغوضيّة الواقعيّة حينئذ لأنّها ليست كالجهل رافعةً للتنجّز فقط بل لا يبقى معها التّحريم (و مبغوضیت) أصلاً (با آمدن مصلحت اهمّ، مفسده ای باقی نمی ماند، نه اینکه آن معامله هم مصلحت داشته باشد، هم مفسده و البته مصلحت، غلبه داشته باشد) و المفروض أنّه الموجب للفساد»  

نکته: از مطالبی که عرض شد معلوم شد که عذرها یکسان نیست. برخی از عذرها، رافع تنجّز است؛ مانند جهل و برخی از عذرها، رافع اصل حکم است؛ مثل اضطرار و تقیه و حتی ممکن است بگوئیم: برخی از عذرها، رافع فساد است که شاید بتوان از کلام مرحوم سید استفاده کرد.

ایشان هم مثل مشهور معتقدند نهی تحریمی در معاملات؛ مثل نهی از فروش سلاح به دشمنان دین دالّ بر حرمت تکلیفی است و ملاک آن تقویت کفر است. و استفاده ی بطلان از آن نمی شود؛ یعنی  شارع می گوید: سلاح، زمین یا نفت را به دشمن دین نفروش؛ ولی اگر قرارداد بستید، این قرارداد، محترم است و راهی برای فساد نیست. عبارت ایشان این است:

«و الحاصل أن النهى عن حمل السلاح الى المشركين أو المخالفين في مورد ثبوته، تكليفيٌ ملاكه تقوية الكفر و الشرك و الباطل، و هذا القسم من النهى عن المعاملة لا يقتضي فسادها، لما تقدم من انه لا منافاة بين المنع عن إيجادها (حرمت تکلیفی) و إمضائها على تقدير حصولها حتى لو قيل بأن التقوية تحصل بتسليم المبيع الى المشركين أو سائر أهل الباطل، فإن غاية ذلك أن لا يكون البيع المزبور من الأول مشمولاً لأدلة الإمضاء، و لكن تشمله بعد حصول التسليم خارجاً، نظير ما ذكرنا في بيع العنب ممن يعلم أنه‌ يعمله خمراً»  

در معاملات بالصیغه و به قرار داد، حصول معامله به صرف انشاء آن است؛ نه به قبض و اقباض. قبض و اقباض بعد از معامله است. بله اگر معامله، معاطاتی باشد، انشاء آن با ردّ و بدل کردن کالا است. ایشان می فرماید: منافات نیست بین منع از ایجاد معامله (یعنی شارع بگوید: ایجاد این معامله حرام است) و امضاء آن در صورتی که آن معامله محقق شود؛ نظیر انسان حرام زاده که ایجاد آن مبغوض شارع است؛ ولی وقتی به وجود آمد باید وجود آن را محترم شمرد و از سقط آن پرهیز کرد. در ادامه می فرماید: اگر شما بگوئید: با تسلیم مبیع به مشرکین یا سائر اهل باطل تقویت کفر حاصل می شود، ما می گوییم: این کار حرام است؛ ولی اینطور نیست که بگوییم: معامله مزبور باطل است و مشمول ادلّه امضاء نمی شود؛ بلکه نهایتاً می توان گفت: بیع مزبور از اول مشمول ادلّه امضاء نیست. سؤالی که در اینجا وجود دارد این است که  مراد ایشان از اینکه می فرماید: بیع مزبور از اول مشمول ادلّ امضاء نیست، چیست؟ آیا مرادشان از اول، قبل از صیغه خواندن و قرارداد است؟ که در این صورت اصلاً قرار دادی نیست که بخواهد ادلّه امضاء شامل آن نشود. به عبارت دیگر سابه به انتفاع موضوع است. یا مراد ایشان از اول، بعد از قرارداد و قبل از قبض و اقباض و تسلیم مبیع است؟ این عبارت جای فکر دارد. 

فرمایشات ایشان متّخذ از کلام مرحوم سید است. ایشان نیز مانند دیگران بیع سلاح به دشمنان دین را حرام می داند؛ ولی باطل نمی داند و علّت آن را اینگونه بیان می کند که اگر یکجائی که نهی به عنوان معامله تعلّق گرفته است، معامله یک پدیده مبغوض نباشد، در این صورت باید نهی را حمل بر فساد کرد؛ مثلاً شارع می گوید: با صبیّ معامله نکن. حال اگر کسی با صبیّ معامله کرد، معامله با صبیّ یک پدیده مبغوض نیست. یا شارع می فرماید: معامله خود را به صیغه عربی بخوانید. حال اگر کسی صیغه عربی نخواند، کار مبغوض نکرده است. یا اگر کسی در لباس ما لا یؤکل لحمه نماز خواند، کار او مبغوض مولا نیست و فقط نمازش باطل است؛ اما جائی که نهی به یک عنوان خارجی تعلّق بگیرد که این عنوان پدیده ی مبغوضی است؛ مثل بیع سلاح به دشمنان دین که موجب تقویت کفر است و تقویت کفر پدیده است که مبغوض مولی است، در اینجا نهی، دالّ بر فساد نیست. گویا ایشان معتقد است مبغوضیت که می آید، فساد را فراری می دهد. این آقایان نه اینکه مبغوضیت را نشانه فساد می گیرند؛ بلکه مبغوضیت را نشانه عدم فساد می گیرند؛ چون می گویند: مبغوضیت که آمد، اگر بخواهد فساد هم مترتب شود، استعمال لفظ در بیش از یک معنا لازم می آید. می باشد. لذا این آقایان با آمدن مبغوضیت، فساد را  فراری می دهند؛ یعنی هر جا خود معامله مبغوض باشد یا به خاطر عنوانی که بر آن منطبق است؛ مثل تقویت کفر، مبغوض باشد، دیگر راه برای فساد نیست. 

ما بارها گفته ایم: مبغوضیت نه تنها فساد را فراری نمی دهد؛ بلکه اصلاً دالّ بر فساد است. من نمی گویم: به ملازمه عقلی اینچنین است؛ چون عقلاً ممکن است چیزی مبغوض شارع باشد؛ ولی شارع بگوید: بعد از اینکه سبب آن محقق شد، من مسبّب را مترتب می کنم؛ بلکه من عرفاً می گویم: ملازمه وجود دارد. و می دانید اینجا مراجعه به فهم عرف است برای استفاده از ادلّه؛ لذا گفته نشود که عرف قانونگذار نیست تا بگوید: حرمت دالّ بر فساد هست یا نه. بله عرف، قانونگذار نیست؛ لکن مرجع در فهم ادله هست؛ یعنی وقتی امام علیه السلام می فرماید: فروش سلاح به دشمن دین حرام است، عرف از این بیان، فساد را نیز می فهمد و الّا معنا ندارد که شارع بفرماید: حرام است؛ ولی ترتیب اثر بده. بله اگر جائی خود شارع، مصلحت ببیند و بگوید: علاوه بر حرمت، فساد هم هست، می پذیریم؛ چون هر ظهوری ممکن است، تخصیص بخورد.