اتفاقا ریشه این بحث در کلمات علماء وجود دارد؛ بعنوان مثال مرحوم بروجردی قائل هستند که حکم ثانوی در طول حکم واقعی اولی نیست، در مقابل قولی که می گوید حکم ثانوی در طول حکم واقعی اولی می باشد مثلا قول مقابل تیمم را بدل از وضو می داند درحالی که مرحوم بروجردی می فرماید: ما از اول دو دسته مکلف داشته ایم، واجدین ماء که باید وضو بگیرند و فاقدین ماء که باید تیمم کنند.

یا در رابطه با مسافر گفته می شود: باید 2 رکعت بخواند و حاضر باید 4 رکعت بخواند. حال در مورد نماز مسافر نمی گویند دو رکعت نماز شکسته بدل از 4 رکعت نماز کامل می خوانم؛ لذا چه فرقی بین بحث تیمم و بحث مسافر می باشد. این بحث اثرات علمی هم دارد. در نماز مسافر بحث نمی کنند که اگر مسافری نمازشکسته خواند و بعد حاضر شد، نماز اعاده کند یا نه، چون خیلی ها می گویند: این ها دو موضوع است و حین اتیان عمل باید ببینید وظیفه اش چیست ولی در بحث اضطرار بجای اختیار بحث می کنند که عمل در حال اضطرار جای عمل در حال اختیار قرار می گیرد یا نه و بعد هم بحث می کنند که این داخل وقت باشد یا بیرون وقت باشد. شاید علتش این باشد که گویا نماز با تیمم را بدل از نماز با وضو حساب می کنیم در حالی که این خودش خودش است یعنی اگر کسی واجد الماء است موضوع برای وجوب وضو می باشد و اگر فاقد الماء است، موضوع برای وجوب تیمم می باشد کما این که مسافری موضوع نماز قصر است و حاضر موضوع نماز اتمام است.

مرحوم نائینی در یک بحثی می فرماید:  تا وقتی انسان واجد شرائط نشده است، حکم در مرحله انشاء می ماند و همین که واجد شرائط شد، حکم فعلی می شود؛ مثلا شخص تا وقتی استطاعت ندارد، حکم وجوب حج در مرحله انشاء می ماند و وقتی مستطیع شد، حکم وجوب حج فعلی می شود.

ایشان می فرماید:فما لم يوجد في الخارج هذا الموضوع و كل قيد أخذ مفروض الوجود معه يستحيل فعلية الحكم بل هو باق بمرتبته الإنشائية و إذا وجد في الخارج فيخرج‏ المفروض‏ عن‏ حد الفرض‏ و التقدير إلى مرتبة الفعلية و التحقيق ( أجود التقريرات ؛ ج‏1 ؛ ص127)

اشکال ما به مرحوم نائینی این است که به چه علت قبل از تحقق موضوع در خارج حکم را در مرتبه انشاء می دانید. اگر این شخص اصلا مستطیع نشد و مکه نرفت حکم حج در حق او در مرتبه انشاء است، به چه معناست؟ و لذا ایشان بلافاصله می گوید وقتی محقق شد از حد فرض به مرتبه فعلیت می آید. 

اشکال ما این است که شما اول می فرمائید: حد انشاء ولی در ادامه می فرمائید حد فرض، در حالی که دو چیز متفاوت است.چیزی که وجود فرضی و تقدیری دارد اصلا وجود ندارد- مثل این که بگوئیم اگر الان شب باشد عالم تاریک است وجودی فرضی است ولی الان نه شب وجود دارد و نه تاریکی-ولی انشاء یک تقرر دارد.

ایشان باید این طور مطرح می کردند که خداوند یک کلی دارد. مثلا می فرماید: هر مستطیعی باید حج برود. این حکم انشاء و همه چیزش همین کلی می باشد و این گونه هم نیست که بگوئیم خداوند یک زمانی اراده کرده است و بعد از مدتی به نبی فرموده است که بگوئیم اراده خدا انشاء است و وحی به نبی مکرم فعلی می باشد، بلکه اذا اراد الله شیئا یقول له کن فیکون. این که خداوند اعتبار می کند این همان وحی خداوند به نبی خود می باشد. وحی خداوند هم به این است که می فرماید: انسان ها حین ظهر چهار رکعت نماز بخوانند که این یک جعل کلی است. حال هر کس مصداق این کلی بشود و عالم به حکم شود، حکم در حقش منجز می شود و هر کس عالم نشود، هیچ حکمی نسبت به او و لو درحد انشاء وجود ندارد. اینگونه نیست که بگوئیم قانونگذار دائما دستگاه قانون گذاری دارد، بلکه قانونگذار یک قانون کلی را می آورد. بله یک وجود فرضی مثل لو استطعت و کنت عالما لوجب علیک الحج و الا فلایجب داریم، ولی این چیزی هم نیست.

این که ما می گوئیم حکم فرضی است و چیزی وجود ندارد به این علت است که لغویت لازم نیاید. به این بیان که ما تعداد بسیار زیادی از احکام داریم که افراد چه شیعه، چه سائر مسلمانان، چه غیر مسلمانان به آن عالم نمی شوند و اتفاقا مقصر هم نیستند-مقصر را ممکن است حکم عالم به او بدهید- و فرض هم این است که همه در این احکامی که ما داریم شریکند. حال سؤال این است که این احکامی که هیچ وقت به فعلیت نمی رسد به چه علتی انشاء شده است. اکثر نزدیک به 90 درصد بلکه بالاتر احکام انشائی به گونه ای است که فعلی نمی شود؛ پس این حکم انشائی ثمری ندارد و لغو می باشد؛  لذا باید بگوئیم احکام فرضی داریم نه این که بگوئیم احکام انشائی داریم. بله هر کس در خارج مورد حکم را پیدا می کند- شرائط حکم را پیدا می کند و عالم می شود-حکم بر او منجز می شود. کما این که نسبت به جاهل مقصر وضعیت این گونه است که با او معامله عالم می شود و روز قیامت استحقاق عقاب دارد نه این که حکمی در حقش انشاء نمی شود و الا مسأله لغویت پیش می آید.

البته ممکن است کسی بگوید جعل خدا قانونی است. اگر خدا می خواست برای هر انسانی انشاء کند مسأله لغویت پیش می آمد، ولی چون برای هر انسان حکم جعل نمی شود بالتبع مسأله لغویت پیش نمی آید.

این هم نکته اش این است که سؤال می کنیم جعل مولی از نظر محدوده مهمل است یا مقید است یا مطلق است؟ یعنی وقتی خداوند می فرماید: اذا قمتم الی الصلاه فاغسلوا وجوهکم این مهمل نیست-مهمل یعنی این که مثلا از خود قانونگذار بپرسند حوزه شمول حکم تا کجاست و او بگوید من در مورد این فکر نکردم-چون اهمال در قانونی که قانونگذارش حکیم است راه ندارد و اگر بگوئیم مقید است به کسانی که عالم می شود و..- این را آقایان قبول ندارند یا باید بگوئیم مطلق است یعنی همه را در نظر گرفته است -حال به نحو جمع القیود و رفض القیود یا به نحو عدم لحاظ قیود- هر کدام باشد مشکل لغویت بر می گردد. تذکر این مطلب به این علت بود که کسی از مبنای مرحوم امام-بحث قانونیت-استفاده نکند چون ما مبنای مرحوم امام را تام نمی دانیم .  

نکته بعد این که این مسأله که ما مطرح کردیم در حد یک فرضیه می باشد منتهی باید مقداری هم به لحن آیات و روایت دقت کنیم ببینیم آیا آیات و روایات فرهنگی را به ما القاء می کند یا نه.

 نکته دیگر این که و لو ادبیات مشهور با این مطلب ما سازگار نیست ولی مشهور اگر از ادبیات انشائی و فعلی و منجز و.. استفاده می کردند به علت آسانی مفاهمه بوده است. اتفاقا مطلب هم خوب منتقل می شود. این که ما قانونگذار الهی را به قانونگذار موضوعه بشری تشبیه کنیم و از مؤلفه های مورد استفاده در قانونگذار بشری نسبت به قانونگذار الهی نیز استفاده کنیم، مفاهمه خوب صورت می پذیرد منتهی برخی مواقع شیوه های مفاهمه که به مفاهمه کمک می کند، مطابق واقع نیست؛ مثل خیلی از واژه ها و جمله ها که برای انتقال بکار می بریم  ولی این ها واژه های تعلیمی می باشند نه واژه های شرعی. واقعا اگر می خواستند معاطاه را چیزی بگویند که در نصوص باشد کلمه ای وجود ندارد.

البته دقت شود اگر ما دیدیم که مثلا ادبیات آیات و روایات ما در علم یک تقرری بنام حکم انشائی دارند، آیا نسبت به حال اضطرار، حرج،  عسر هم همین را بگوئیم؟ یعنی ممکن است کسی تفصیل دهد هر چند ما قبول نداریم. ما دنبال این هستیم که این ادبیات مشهور این مجموعه که حکم انشائی، فعلی، منجر، اولی و ثانوی، واقعی و ظاهری را می توانیم از آیات و روایات بدست آوریم؟ 

نکته دیگر این که اگر ما مشکل در مقام نداشته باشیم، بهترین راه ادبیات مشهور است ولی اگر واقعا بخاطر مشکل عقلی مثل لغویت ناچار شدیم از ادبیات مشهور دست برداریم، طبیعتا اگر لحن آیه ای خلاف این باشد، بخاطر مشکل لغویت باید آیه را توجیه کنیم مگر این که قابل توجیه نباشد.