بحثی که مطرح شد از این قرار بود : آیا بر فرض قول به لزوم ترجیح در باب تعارض، فحص از مرجح لازم است یا اگر مرجح معلوم بود ترجیح می دهیم؟ به عبارت دیگر گفته شود : آن چه که مرجح است، مزیت معلوم می باشد نه مزیتی که بخواهیم آن را معلوم کنیم مانند واجب مشروط که می گویند واجبی است که در صورت حصول شرط، وجوب آن می آید و لازم نیست مکلف شرط را ایجاد کند.

شیخ انصاری قائل به لزوم فحص شد و فرمود اگر از عقل سراغ گرفته شود، عقل می گوید دنبال مرجح بگرد یعنی عقل به انسان دو دستور می دهد یکی اینکه اگر ذوالمزیۀ وجود دارد، آن را اخذ کن و دیگری اینکه دنبال مرجح برو تا زمانی که قطع یا حجت معتبره بر عدم مرجح پیدا کنی. اما اگر به اخبار نگاه شود، طبق فرض، روایات مقید شده اند به نبود مرجحات؛ همچنین ایشان بیان نمود : درست است که تعداد مرجحات در روایات، محدود است اما با عدم قول به فصل می توان سائر مرجحات را نیز به آن ها اضافه کرد. در نهایت برآیند کلام شیخ، لزوم فحص از مرجح می باشد.

در ارتباط با این بحث سه کار را می خواهیم انجام دهیم؛ ابتدا به برخی از پرسش های دوستان پاسخ دهیم، بعد کلام شیخ را نقد نموده و در آخر نظر مختار را در این مسأله بیان نماییم.

سوال اول : شیخ فرمود اگر از عقل سراغ گرفته شود، عقل به ما اجازه تخییر نمی دهد مگر بعد از فحص از مرجح، خب مگر بنا نشد که حکم عقل در تعارض، تساقط باشد؟

در پاسخ به این پرسش باید گفت : درست است اگر ما باشیم و عقل، حکم به تساقط می شود مانند زمینی که دو سند برای آن پیدا شده، در اینجا هر دو سند از اعتبار ساقط می شوند اما در اینجا به خاطر روایات از این حکم عقلی دست برداشته شده است((البته به نظر ما عقل به طور مطلق حکم به تساقط نمی کند بلکه اگر مرجحی نبود باید قائل به تساقط شد اما مشهور قریب به اتفاق حکم عقل را تساقط می دانند)) بنابراین مراد از عقل در اینجا، عقل بعد از تنزل است یعنی عقل می گوید تساقط اما حالا که شما قائل به ترجیح شُدید، باید فحص از مرجح کرد و بدون فحص حکم به تخییر صحیح نیست. پس عقل در اینجا، عقل مفسر روایات است یعنی روایات ترجیح را تفسیر کرده و فحص از مرجح را لازم می شمارد.

سوال دوم : شیخ فرمود باید فحص کرد تا یقین یا ظن معتبر (به نظر ما اطمینان باید جایگزین ظن شود) بر عدم مرجح پیدا گردد و نمی توان در این باره اصل عدم را جاری کرد. آیا این اصل عدم(استصحاب) نمی تواند برای عقل موضوع درست کند یعنی بین روایت الف با ب تعارض است و اصل، عدم ترجیح الف بر ب و بر عکس است و نتیجه آن برابری و تعادل آن ها است و این مطلب موضوع برای درک عقل می شود که میگوید تخییر.

پاسخ اینکه اولاً این اصل از مصادیق اصل مثبت است زیرا با اصل عدم باید تعادل را اثبات کرد. ثانیاً این استصحاب به درد عقل نمی خورد زیرا ما نمی توانیم برای عقل موضوع درست کنیم بلکه هم موضوع و هم حکم در اختیار خود عقل است. در اینجا موضوع تعادل و حکم تخییر است حال بعضی وقت ها به تعادل یقین یا ظن معتبر داریم در اینجا عقل حکم می کند اما گاهی اصل عدم جاری می شود که در اینجا عقل حکم نمی کند زیرا با وجود اصل باز هم شک و تردید باقی است بنابراین هم موضوع و هم حکم در اختیار عقل است. مثال دیگر قاعده لزوم دفع ضرر است؛ اگر ضرر قطعی یا حجت معتبر بر آن باشد، عقل می گوید پرهیز کن مثلاً می دانیم ماده ای مسموم هست یا قبلاً مسموم بوده و الان اهل خبره(آزمایشگاه) می گوید هنوز مسموم است  در این دو صورت باید از آن دوری کرد اما اگر نه یقین باشد و نه حجت معتبر بلکه استصحاب جاری گردد در این صورت عقل حکم نمی کند و احتمال ضرر موضوع برای حکم آن نمی شود.(مگر ضرر های قوی که احتمال هم در آن ها کافی است) بنابرین تعیین موضوع در دست عقل است و ما تنها می توانیم مصداق شناسی کنیم یعنی ظرف با درب باز را به آن دهیم تا حکم کند و اگر ظرف درب بسته باشد، عقل حکم نمی کند.

ثالثاً اگر این اصل عدم، استصحاب باشد این اشکال به آن متوجه می شود که در اینجا حالت سابقه ای وجود ندارد یعنی وقتی دو روایت از شارع صادر شدند یا یکی بر دیگری ترجیح داشت یا نه.

(( شیخ در عبارت خود از ظن معتبر استفاده می کند که به نظر ما کافی نیست و باید به حد اطمینان برسد و این توسعه ی آقایان برای بیّنه که از آن در هر جایی استفاده می کنند به نظر صحیح نمی آید))

خب کلام شیخ از نظر برآیند خوب بود اما به نظر ما مسیر درستی را طی نکرد. اولاً ایشان فرمود : برخی از ادله مطلق و برخی مقیدند و دلیل مطلق حمل بر مقید می گردد اما ما گفتیم روایات علاجیه در فضای عقلی عقلائی صادر شده اند و هیچ تعبدی در آن ها اعمال نشده است و روایاتی که مثلاً تخییر را می گویند ترجیح را نفی نمی کنند و... بنابراین روایات تخییر از همان ابتدا مقید به نبود ترجیح هستند نه این که مطلق باشند و بعداً تقیید بخورند. تمام عقلا می گویند اگر یک دلیل بر دیگری مزیت داشت به دلیلی که مزیت دارد اخذ کن.

ثانیاً ایشان از نهاد عدم قول به فصل بهره برد یعنی علمائی که قائل به ترجیح شده اند، فحص را لازم شمرده اند و در مقابل عده ای نیز تخییر را اختیار نموده اند درحالی که آن چه که به درد می خورد، قول به عدم فصل است نه عدم قول به فصل مثلاً عده ای از فقها می گویند فلان کار واجب است و مستحب نیست و عده ی دیگری می گویند حرام است و مستحب نیست حال اگر کسی به استحباب قائل شد، اجماع مرکب را برهم زده است اما در مسأله ای که علما نسبت به قول سوم ساکت هستند این مطلب نمی آید. حتی باید گفت مگر نه اینکه هر مسأله ای که سه قول دارد در ابتدا دو قول در آن بوده است یا حتی برخی مسائل حدود 20 قول در آن ها هست خب آیا کسی که قول بیستم را احداث می کرد به خرق اجماع مرکب متهم می شد؟ضمن اینکه مگر چه قدر این مسائل میان علما مطرح بوده تا در آن نظر دهند یا چه قدر از آن ها کتاب داشته اند یا کتاب هایشان به ما رسیده است تا در مسأله اجماع مرکب باشد.(( توجه شود که مبنای شیخ در اجماع، اتفاق کل در جمیع اعصار است))

البته چون شیخ یک طلبه معمولی نبوده باید کلام ایشان را توجیه کرد و گفت مراد ایشان قول به عدم فصل است.

همچنین ایشان بحث هرج و مرج را مطرح کرد و گفتیم مراد هرج و مرج فقهی و تأسیس فقه جدید است نه هرج و مرج در جامعه اما این مطلب یک توپ خالی است مگر آخوند یا صاحب حدائق که قائل به تخییر شده اند دچار هرج و مرج فقهی شده اند؟

بحث بعدی ما راجع به تخییر و برخی سوالات پیرامون آن است مثلاً تخییر اصولی است یا فقهی؟ اگر اصولی باشد فقط در اختیار مجتهد است نه مقلد یا بحث تخییر قاضی یا بحث استمراری یا دفعی بودن تخییر که انشالله به آن ها خواهیم پرداخت.