حجت‌الاسلام علیدوست در این نشست ابتدا به مفهوم شناسی دو واژه «فقه» و «عرف» پرداخت و سه کارایی عرف را چون «داوری، فهم، منبع»، «کشف» و «کارایی غیراستقلالی و ابزاری‌ تفسیری» ترسیم نمود و در نهایت کارایی ابزاری و غیر استقلالی عرف را به 7 بخش تقسیم و تشریح کرد. 

به گزارش خبرنگار اجتهاد، نشست علمی «نقش عرف در استنباط فقهی» با ارائه حجت‌الاسلام والمسلمین ابوالقاسم علیدوست استاد خارج فقه و اصول، عضو جامعه مدرسین حوزه علمیه قم و مولف کتاب «فقه و عرف»، با حضور فقه‌پژوهان در مدرسه علمیه مبارکه حضرت امام حسن مجتبی (علیه‌السلام) مشهد چندی پیش برگزار شد. گزارش تفصیلی این نشست علمی تقدیم خوانندگان فرهیخته «شبکه اجتهاد» می‌شود.

حجت‌الاسلام شیرازی دبیر جلسه: همه دوستان در مکاسب و دروس خارج، با عناوین «عرف» یا «استدلال به عرف» آشنا هستند و اهمیت آن بر هیچ‌کس مخفی نیست. این بحث قدمت زیادی داشته و از زمانی که «فقه فتوایی» و «فقه استدلالی» به وجود آمده در میان کلمات بزرگان به آن استدلال شده است؛ اما این بحث به‌عنوان یک بحث فقهی جداگانه‌ایز تا کنون مطرح نشده و به قول استاد علیدوست بحثی کارتن‌خواب در فقه است و اگر هم جایی مطرح شود استطرادا مطرح می‌شود. به‌هرحال بحث عرف از مباحثی است که در فقه، «منبع‌واره» هستند و به‌عنوان «منع بلا منبع» از آن‌ها استفاده می‌شود.

بحث فقه و عرف در سال 1382، از طرف پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه به استاد علیدوست پیشنهاد شده و ایشان به این بحث وارد می‌شود. بعد از سه سال فعالیت در سال 85 نوشته‌های ایشان وارد بازار کتاب می‌شود که در همان سال هم به‌عنوان کتاب سال حوزه انتخاب شده است.

حجت‌الاسلام ‌والمسلمین علیدوست: موضوعی که عنوان شده «نقش عرف در استنباطات احکام فقهی» است. این موضوع، مبحثی پر گفت‌وگوی است به همین دلیل با توجه به اینکه حاضرین در جلسه مقدمات را گذرانده‌اند از بسیاری مقدمات عبور می‌کنم. بی‌تردید در یک نشست هرچند که طولانی و دارای شرکت‌کنندگان فرهیخته باشد، نمی‌توان تمام و کمال صحبت نمود و من تنها از این‌جهت که کار ما شروعی خوب باشد برای فرایندی که بقیه آن را ادامه خواهند داد بحث را شروع می‌کنم.

یکی مفهوم‌شناسی فقه و دیگری مفهوم‌شناسی عرف.

وقتی فقه را به کار می‌بریم معمولاً به معنای دانشی است که برای کشف شریعت به وجود آمده است. بخشی از دین شریعت است؛ اما شریعت به‌صورت لخت و عریان در اختیار ما نیست بلکه در قرآن و سنت و نزد فقهاست، یا ممکن است در نزد عقل باشد و باید نمایانده شود؛ دانشی تعریف شده که این حقیقت نامکشوف را پیدا و عریان کند و در اختیار مردم بگذارد؛ دانشی که عهده‌دار فهم شریعت از اسناد معتبر است فقه است.

پس فقه دانش کاشف است و شریعت پدیده مکشوف؛ و فقیه کسی است که با عملیات استنباط، شریعت نهاده شده در قرآن و سنت و اتفاق و عقل را پیدا می‌کند؛ لذا اگر فقه را دانش کاشف حقیقت معنا کنیم درست است.

البته گاهی به خود عملیات استنباط هم، فقه گفته می‌شود؛ یعنی همان فرایندی که فقیه برای مکشوف کردن شریعت به کار می‌برد؛ لذا فقه در دو معنا دارد 1. دانش 2. عملیات و فرآیند؛ البته فقه در استعمالات دیگری هم به کار رفته است. منظور از نقش عرف در فقه هم به این معناست که در این دانش یا عملیات، فقیه چگونه از عرف استفاده می‌کند.

در مورد عرف هم باید گفت: این واژه به معنای «فهم عمومی مردم» است. حال چه منظور از مردم، افراد کوچه و بازار باشد یا کارشناسان و متخصصان؛ که از این دو گروه به «عرف عام» و «عرف خاص» تعبیر می‌کنیم.

 

در کتاب تعریف دقیقی از واژه عرف شده است: فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مجعول و مشروع نزد آن‌ها به خود نگرفته است.

لذا نماد عرف؛ گاهی عمل است و گاهی داوری؛ منتها این فهم و داوری باید مستمر و ارادی باشد نه از سر اجبار؛ به‌عنوان‌مثال ما همه نفس می‌کشیم ولی نه ارادی بنابراین به آن عرف نمی‌گوییم و اگر این عرف به‌صورت قانون در بیاید، دیگر به آن عرف نمی‌گویند بلکه قانون است؛ در مثال شرعی اگر شارع چیزی را از عرف گرفت ولی در قرآن یا روایتی تصویب کرد به آن عرف نمی‌گویند.

اما سؤالی که اینجا مطرح می‌شود این‌که نقش این عرف در استنباط چیست و کجاست؟ کجا باید استفاده کرد و کجا نباید استفاده کرد؟ بنده برای جواب به این سؤال مقدمه‌ای را ذکر می‌کنم:

علی‌رغم همه اهمیتی که نقش عرف در استنباط احکام دارد آن‌گونه که باید از آن گفت‌وگو نشده است. اگر شیخ انصاری یا مرحوم آخوند بخشی از رسایل یا کفایه را اختصاص به بحث عرف داده بودند یا مستقلاً از آن صحبت کرده بودند، ما امروز تراثی از بزرگان در این رابطه داشتیم؛ اما علی‌رغم اینکه اهمیت بحث عرف کمتر از مباحثی مثل عام و خاص و مفاهیم و مطلق و مقید نیست چون بزرگان مستقلاً به این بحث نپرداخته‌اند و به قول ما کارتن‌خواب است و گاه استطرادا به آن پرداخته شده، کل سخنان بزرگان در رابطه با آن، بیشتر از چند صفحه نیست.

من برای عرف سه کارایی پیدا کرده‌ام. البته نه اینکه این کارایی را پذیرفته باشیم بلکه بعضی از این کارایی‌ها را ممکن است قبول نکنیم.

الف: داوری، فهم، منبع: در این کارایی ما عرف را در کنار اراده خداوند قرار می‌دهیم. شما می‌دانید که منبع و سرچشمه احکام الهی، اراده الهی است: «ان الحکم الا لله» که در علم کلام از آن به توحید در تشریع و قانون‌گذاری تعبیر می‌کنند. در این نوع کارایی، قرآن و سنت و... مطرح نیستند؛ منبع تنها همان اراده خداوند است، مگر اینکه خداوند اجازه تشریع به کسی بدهد. این کارایی را ما برای عرف قبول نداریم.

ب. کشف: اگر اراده را فقط به‌عنوان منبع قبول کرده و عرف را به‌عنوان منبع قبول نکردیم، آیا عرف می‌تواند کاشف از اراده خداوند باشد؟ مثلاً قرآن و سنت و اجماع (به تعریف شیعه) و عقل کاشف از اراده الهی هستند؛ آیا عرف هم این کاشفیت را دارد؟ یعنی آیا می‌توانیم قائل شویم که اگر بنای عمومی و فهم ایشان بر چیزی قرار گرفت کاشف از اراده خداست؟

ما از این نوع کارکرد به کارایی سندی تعبیر کرده‌ایم؛ ما این کارایی را هم برای «عرف بماهو عرف» قبول نداریم. توضیح اینکه گاهی اگر عرف را واکاوی کنیم به اسناد دیگری می‌رسیم مثل‌اینکه عرف کاشف از سنت معصوم یا تجسم درک عقل باشد، که ما کاری به این موضوع نداریم؛ اما اگر عرف را بماهو عرف در نظر بگیریم ولو اینکه همه عقلا آن را به‌عنوان سند بپذیرند، تا به آن سرچشمه‌های اصلی و اسناد چهارگانه برنگردد ما قبول نداریم.

ج. کارایی غیراستقلالی و ابزاری‌ تفسیری: همه فقها و بزرگان شیعه و سنی کارایی غیر استقلالی و غیرسندی که همان آلی و ابزاری باشد را برای عرف پذیرفته‌اند.

تا اینجا مطالبی که مطرح شد خیلی واضح بود و اما مهم این است که ما این کارایی ابزاری را باز کنیم تا ببینیم همه این کارایی‌ها درست است یا برخی درست است و برخی خیر؟

این کارایی ابزاری و غیر استقلالی را من 7 بخش کرده‌ام که 6 بخش آن را پذیرفته‌ایم و یک بحث مختلف‌فیه است. به این انواع آلی و تفسیری گفته شد چون عرف، در خدمت دلیل قرار گرفته و ابزاری برای تفسیر یک روایت و آیه شده است.

1- اولین کارایی: مراجعه به عرف در مفاهیم مفردات و هیئت‌های به‌کاررفته در دلیل. در مباحث اصولی شنیده‌اید که وقتی آیه‌ای تفسیر می‌شود برای فهم مفردات سراغ عرف می‌رویم و اگر سراغ لغت هم برویم برای کشف عرف معیار یعنی عرف زمان صدور نص است. این کارایی موردپذیرش همگان است و فقط یکی از حقوق‌دانان مخالف است که خود ایشان هم عملاً در بسیاری از موارد به این رویه احترام گذاشته. لذا گفته‌اند: «العرف فی المفاهیم».

البته اگر جایی، خود شارع تفسیر خاص داشت به همان عمل می‌کنیم والا پس‌ازآن سراغ عرف می‌رویم؛ مثلاً در مورد حدود صورت در آیه «فغسلوا وجوهکم» امام خودش حدود صورت را مشخص کرده و اگر این تفسیر نبود ما مجاز بودیم سراغ عرف معیار برویم.

2- کارایی دوم: مراجعه به عرف در برداشت از مجموعه یک یا چند دلیل و امور پیرامون. کاربرد اول در مدالیل تصوری بود و این کاربرد در مدالیل تصدیقی. گاهی یک مطلب خودش به یک نحو بررسی می‌شود و گاه مجموعه‌اش به صورت جدا. «المؤمنون عند شروطهم»: گاهی تک‌تک الفاظ مدنظر است و گاه مجموعه الفاظ و سؤال از اینکه منظور از این حدیث چیست؟ آیا بیان یک حکم شرعی است یا اخلاقی؟ اینجا بحث از مفردات نیست بلکه مجموعه آن در نظر گرفته می‌شود. از این مثال بهتر وقتی است که چند دلیل در کنار هم می‌آید و فقیه می‌خواهد آن‌ها را مدیریت کند که در اینجا به سراغ عرف می‌رود؛ که اگر این را کنار آن دلیل بگذاریم عرف چه می‌فهمد؟

3- کارایی سوم: مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق. مثال این نوع کارایی این است که یک مجتهد از ادله استفاده می‌کند که در بلاد کبیره اگر شخصی از یک محله به محله دیگر برود، مسافر بوده و باید نماز را شکسته بخواند. اگر بعد از فهم معنای بلاد کبیره در اینکه تهران یا مشهد جزء بلاد کبیره هستند یا خیر، شبهه شود، کاربرد سوم عرف به میان می‌آید.

این کاربرد مورد مناقشه است؛ بسیارند کسانی که در اصول این نوع کاربست را نمی‌پذیرند اما در فقه به آن عمل می‌کنند. مشهور علما این نوع کاربرد و کاربست را قبول ندارند. مبانی این کاربست به صورت مبسوط در کتاب توضیح داده شده.

4- کارایی چهارم: کاربست مراجعه به عرف در امور مربوط به تقنین و قانون‌گذاری. قانون‌گذاری بایسته‌هایی دارد که قانون‌گذار باید آن‌ها را مراعات کند. در بسیاری مواقع سند بسیاری از این بایسته‌ها یا نبایسته‌ها عرف است. مثلاً ما می‌گوییم: تخصیص اکثر و حتی عده‌ای تخصیص کثیر- در نظر بعضی - مستهجن است؛ به این معنی که اگر قانون به حدی تخصیص بخورد که مجبور بشویم به آن تبصره‌های بسیار بزنیم، قبیح است؛ سند پشتیبان این مطلب عرف است. اصول فقه ما و به‌تبع، فقه ما این کارایی را پذیرفته است.

5- کارایی پنجم: فهم تعارض ادله. در اصول باب وسیعی به نام باب تزاحم، تعارض و اجتماع امرونهی داریم که هرکدام مناطی دارند. در بحث تعارض مستمر که پای ادله به میان می‌آید، خیلی وقت‌ها علما از عرف، استنباط می‌کنند.

6- کارایی ششم: مراجعه به عرف در قراردادها و معاملات. گاهی ما به عرف به‌عنوان منبع و سند مراجعه نمی‌کنیم و منظور همان آلی است، اما هیچ‌کدام از کاربست‌های قبلی نیست بلکه پدیده ششمی، جدا از کارایی‌های قبلی است.

در معاملات وقتی دو نفر معامله می‌کنند، گاه اختلاف می‌شود که فروشنده چه چیزی را باید در خانه بگذارد و چه چیز را ببرد؛ مثلاً موکت باید برده شود یا خیر؟ آیا موکت جزئی از خانه است یا خیر؟ در معاملات خیلی وقت‌ها این مشکل پیش می‌آید. مثال دیگر اینکه اگر خانه مستأجری داشت،‌ مال‌الاجاره در زمان بین فروش و تحویل مبیع، متعلق به کیست؟

یا در باب ازدواج خیلی از شرایط هست که صراحتاً نمی‌آید و مراجع می‌گویند باید به عرف مراجعه کرد. که از این نوع کارایی عرف به عرف در معاملات تعبیر کرده‌ایم که البته منظور از معامله تنها خریدوفروش نیست.

بسیاری از اهل سنت قایلند، عرف جزء اسناد است اما وقتی می‌خواهند مثال بزنند مثال‌های این کاربست را می‌زنند، درحالی‌که باید به ایشان گفت این‌ها کارایی سندی نیست بلکه کارایی ابزاری است؛ بنابراین اگر هم این کارایی را برای عرف بپذیریم قائل به کارایی سندی نشده‌ایم.

7- کارایی هفتم: موضوع‌سازی و موضوع‌زدایی: خیلی وقت‌ها عرف برای یک حکم شرعی موضوع می‌سازد و بالعکس. امروزه لباسی می‌پوشیم که سابقاً علما یا تحریم می‌کردند و یا شبهه، و می‌گفتند تشبه به کفار است؛ اما اجداد ما این‌قدر این لباس‌ها را پوشیدند که الآن تشبه به کفار نیست. چیزی که در مقطعی ممکن است مصداق حرمت و شبهه باشد الآن نیست. یا چیزی که زمانی مصداق هتک نیست در زمان دیگر جزء مصادیق هتک قرار می‌گیرد؛ مثلاً اگر زمانی استادی سیلی به شاگردش می‌زد، مصداق هتک نبود و حتی ممکن بود شاگرد آن را نشانه توجه استاد به خود می‌دانست اما در زمان حاضر، چنین کاری مصداق هتک شمرده می‌شود. می‌توان همین مطلب را به مبحث خانواده برد که اگر چنین چیزی شود باید در بسیاری احکام تجدیدنظر کنیم.

گاهی هم برعکس، عرف موضوع می‌سازد؛ مثلاً خیلی از جوامع ازجمله اعراب قدیم، روی نام‌گذاری حساس نیستند اما در عرفی دیگر نام‌گذاری دارای اهمیت است و روی آن دقت می‌کنند؛ آیا در چنین جامعه‌ای می‌توان هراسمی را روی بچه بگذارند؟ از هر فقیهی بپرسید می‌گوید حرام است. یا مبحث ازدواج که در جامعه‌ای ممکن است مصداق ارزش باشد و در دیگری خیر؟

در بعضی سایت‌های ضلال شبهه کرده‌اند که چرا بعضی ائمه اسم بچه‌های خود را اسامی خلفا گذاشته‌اند؟ جواب این است که موضوع فرق کرده و قبلاً بر روی اسم حساسیت نبوده است.

حجت‌الاسلام شیرازی دبیر جلسه: شما در کتاب فقه و عرف کاربرد تشخیص مصداق را برای فقیه اختلافی دانسته‌اید و بیان کرده‌اید که مطابق نظر مشهور نمی‌توان آن را قبول کرد و البته تفکیکی قائل شده‌اید؛ همچنین دراین‌باره مثالی درباره استطاعت حج زده‌اید. لطفاً دراین‌باره توضیح بیشتری بدهید.

حجت‌السلام‌والمسلمین علیدوست: در کتاب بحثی وجود دارد تحت عنوان نهادهای تطبیق؛ که تطبیق مفاهیم بر مصادیق جزئی از آن است. در آنجا بحث شده که گاهی فقهای ما عملیات تطبیق را انجام می‌دهند؛ این کار ایشان چه توجیهی دارد؟ مثلاً سؤال می‌شود: طلابی که شهریه می‌گیرند اگر این شهریه را پس‌انداز کنند آیا مستطیع محسوب می‌شوند یا خیر؟ در جواب این سؤال برخی مثل امام جواب داده‌اند که خیر مستطیع نمی‌شود.

در مباحث علمی سؤال پیش می‌آید که آیا جواب به چنین استفتایی در حوزه دخالت فقیه است؟ یا بحثی عرفی است و اگر قرآن گفته مستطیع باید به حج برود و استطاعت را معنا کرده، تشخیص مصداق به عهده عرف است؟

بسیاری از علما مثل خود امام، تطبیق مصادیق را بر عهده عرف دانسته‌اند - اگرچه ما این مطلب را قبول نکرده‌ایم-؛ در آنجا توضیح داده‌ایم که اگرچه گاهی بحث، بحث تطبیق است و تطبیق هم کار عرف است ولی بعضی مسائل فقط تطبیق نیست و نیاز به کار فقیهانه دارد.

مثلاً می‌دانید که اکثر فقها می‌گویند: افراد مالک شهریه نمی‌شوند و فقط حق مصرف دارند. حال اگر سؤالی درباره استطاعت حج از طریق جمع‌آوری شهریه پیش آمد، نیاز به کاری فقهی است. کسی که قائل است طلبه فقط حق مصرف دارد دیگر چنین طلبه‌ای را مستطیع نمی‌داند. البته اگر کسی حج انجام داد حرام نیست ولی چون مالک نیست و مستطیع نشده، حج او مستحب است.

کسی که از ادله استفاده می‌کند، آیا این شخص مستطیع است یا خیر؟ فقیه است. بنابراین گاهی عملیات تطبیق پایگاه در اجتهاد داشته و باید کار اجتهادی صورت بگیرد. البته در بسیاری موارد، تطبیقات این‌چنینی نیست؛ مثل‌اینکه سؤال می‌شود که آیا آمپول زدن روزه را باطل می‌کند.

سؤال: شما عرف را به‌عنوان سند پنجم در کنار عقل و اجماع و کتاب و سنت قبول نکردید، درحالی‌که ما در عقل و اجماع هم می‌گوییم اگر مفید علم نباشد هیچ ارزشی ندارند. اگر ما شرط حجیت عقل و اجماع را مفید علم بودن قرار بدهیم عرف هم می‌تواند این‌طور باشد: اگر عرفی در داوری خود، ما را به علم رساند و ما از روش عرف به این رسیدیم که شارع راضی به این مطلب است، مانند اجماع و عقل خواهد شد و اگر مفید علم نباشد، مانند مفید علم نبودن آن دو می‌شود پس چرا ما روی این خط قرمز می‌کشیم اما روی اجماع و عقل خط قرمز نمی‌کشیم؟

حجت‌الاسلام‌ والمسلمین علیدوست: در مورد علم پیدا کردن باید بگویم که اگر شما از پریدن کلاغ هم یقین پیدا کرد، این یقین معتبر است. اما این‌ها دیگر «عرف بماهو عرف» نیست و بحث ما «عرف بماهو عرف» است. اگر ما به‌یقین برسیم دیگر «عرف بماهو علم» است.

در مورد اجماع و عقل هم مباحث مفصلی وجود دارد. در مورد اجماع اگر گفتیم اجماع کاشف از سنت است، همان‌طور که عرفی که کاشف از علم بود از بحث خارج شد، اجماعی هم که کاشف از سنت باشد از بحث اجماع خارج می‌شود. البته خود ما این موضوع را نقد کرده‌ایم و اجماع را در کنار سنت قرار داده‌ایم با این تفاوت که اجماع تنها کاشف از رأی معصوم است.

طرق کاشفیت هم ذکر شده که اگر مبنای حدس را پیش بردیم قطع می‌خواهد و اگر از طریق قاعده لطف و سایر قواعد وارد شدیم، نیازی به قطع نداریم.

اگر از طریق ظن حجت دانستید باید دلیل خاصی بیاورید تا اجماع را از دلیل اولی حرمت عمل به ظن خارج بدانید؛ آن دلیلی خاص چیست؟

حجت‌الاسلام ‌والمسلمین علیدوست: اگر بنا شد اجماع معتبر باشد، چه در کنار سنت باشد و چه به سنت برگردد، لازم نیست خودش قطع آور باشد؛ مگر خود سنت قطع آور است؟ دلیل خاص برای اصل اولی حرمت عمل به ظن هم این است که اگر اجماع را همان سنت دانستیم که همان دلایل حجیت سنت جاری است و الا اگر اجماع را کاشف از رأی معصوم بدانیم، همان‌قدر که سنت کاشف از رأی معصوم است، همان‌قدر هم اجماع را حجت می‌دانیم و همین اندازه برای حجیت آن کافی است.

در مورد عقل هم ما این بحث را داریم که آیا عقل می‌تواند کاشف از حکم معصوم باشد یا خیر؟ ما وقتی درباره حجیت عقل صحبت می‌کنیم، منظور عقل قاطع است و چنین ابزاری، سند پشتیبان نمی‌خواهد؛ لذا می‌گویند حجیت گزاره‌های عقلی در «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع» وجدان خود آن متصور و عاقل است؛ بنابراین ما برای حجیت عقل، دنبال سند خاصی نمی‌گردیم. درواقع در اینجا عقل مثل قرآن و خبر واحد و یقین‌آور است؛ که اگر یقین‌آور شد، خود یقین حجت است.

نکته اینکه تمام حجج به قطع برمی‌گردد؛ در این بحثی نیست. بحث بر سر این است که اگر فهمیدیم، خدای متعال چنین چیزی گفت، این مطلب قطع می‌آورد؛ ولی اینکه «من خواب دیدم» قطع نمی‌آورد. بله اگر کسی اتفاقاً، از خواب قطع پیدا کرد برای وی حجت است.

به‌هرحال در این رابطه بحث مفصلی در کتاب فقه و عقل، درباره حجیت گزاره‌های عقلی انجام داده‌ام که بهتر است برای توضیح بیشتر به آنجا مراجعه شود.

سؤال: فرق کاربست دوم و ششم در چیست؟

حجت‌الاسلا‌م ‌والمسلمین علیدوست: کاربست اول و دوم بیشتر از سنخ فهم واژه و دلیل است اما کاربست ششم از سنخ داوری است. بین فهم و داوری فرق است؛ وقتی می‌گوییم موکت باید با خانه باشد، به این معنا نیست که موکت جزئی از خانه است؛ بحث بر سر داوری است که در این داوری عرف چه می‌گوید؟ یا اگر کسی با دختری محصل، ازواج کند، آیا می‌تواند بعد از ازدواج، مانع تحصیل او شود یا خیر؟ که ممکن است بگوییم عرف می‌گوید کسی که در این وضعیت با دختری ازدواج کند حق جلوگیری از بیرون رفتن را از خود اسقاط کند.