مشروح درس :

بسم الله الرحمن الرحیم

بحثی که مطرح شد شرائط قاضی در شریعت بود. قرار بر این شد که ما پس از فراغ از متن مبانی تکمله اگر برخی نکات لازم است مطرح کنیم و بعد برویم سراغ تتبع و تحقیق.

یک مطلبی که من می خواستم به صورت مستقل مطرح کنم ولی در همین جا به مناسبتی که پیش آمده مطرح می کنم این است:

قاضی منصوب و قاضی تحکیم

دیروز اشاره شد به قاضی منصوب و قاضی تحکیم. حتی اشاره کرد ایشان که در قاضی منصوب اجتهاد شرط است ولی در قاضی تحکیم شرط نیست و برخی از شروط دیگر مثل حریت، بینایی یا قدرت بر کتابت هم ایشان در قاضی تحکیم شرط نمی دانست.

امروز را ما اختصاص داده ایم به این دو نهاد.

قاضی منصوب قاضی ای است که در نصب و انتخابش طرفین نقشی نداشته اند بلکه از طرف معصوم به نصب خاص یا به نصب عام (فقها که مطابق روایت اسحاق بن یعقوب، ابن حنظله و ابوخدیجه به قضاوت منصوب شده اند) برای قضاوت منصوب شده است. حتی علمایی که برای فقها ولایت محدود تری را پذیرفته اند شأن قضاوت را پذیرفته اند و گفته اند فقیه حق دارد بین متخاصمین قضاوت کند و همه منصوب به نصب عام هستند و نصبشان اتوماتیک است و همین که یک شخصی مجتهد شود و از عدالت هم خارج نشود منصوب به نصب عام است لذا هر حاکم شرعی (مجتهد عادل جامع شرائط) قاضی به نصب عام است. مقابل این قاضی قاضی تحکیم است که مترافعین آن را انتخاب می کنند. حالا عصر حضور امام باشد یا عصر غیبت باشد.

مطلب دیگر اینکه آیا ما از روایات، روایتی داریم که دلالت کند بر نصب قضات به صورت عام از سوی امام در عصر غیبت یا نه؟ در اینجا ما مثل مشهور فقها (البته مشهور که می گویم با احتیاط است و اگر نخواهم احتیاط کنم باید بگویم قریب به اتفاق فقها) می گفتیم (سال گذشته) روایت ابن حنظله و روایت ابو خدیجه و روایت اسحاق بن یعقوب (اما الحوادث الواقعه ...) دلالت می کند بر نصب عام فقیه از سوی امام به عنوان قاضی پس ما قاضی منصوب داریم سندش هم این چند روایت است اما یک فقیه بزرگی (آقای خویی) پیدا شده و گفته این روایات دلالت بر نصب عام برای عصر غیبت نمی کند. ایشان سند دوتا از روایات را مورد خدشه قرار می دهد: روایت ابن حنظله و اسحاق بن یعقوب. روایت ابوخدیجه را قبول می کند و می گوید این روایت به درد قاضی تحکیم می خورد و دلالتی بر نصب عام فقها به عنوان قاضی در عصر غیبت نداریم. لذا ایشان نتیجه می گیرد که ما هر جا شک کنیم که فلان صنف یا فلان شخص حق قضاوت دارد یا نه چون اطلاق و عمومی نداریم قائل به عدم اعتبار می شویم و این نگاه در شرائط قاضی خیلی اثر گذار است. این دیدگاه شرائط را حداکثری قرار می دهد ولی افراد را حداقلی قرار می دهد. مثلا یکی از شرائط را اعلمیت قرار دادند و دلیلشان هم همین بود چون ما اطلاق وعمومیتی نداریم و باید قدر متیقن بگیریم و قدر متیقن هم اعلم فی البلد است.

در این جا یک سؤال پیش می آید و آن این است که اگر دلیلی بر نصب عام نداریم با چه مجوزی به سراغ فقها می رویم برای قضاوت در عصر غیبت؟ ایشان پاسخ می دهد این به دلالت عقل است نه به دلالت نص. چون عقل می گوید قضا واجب کفایی است و هر کسی هم نمی تواند این مسئولیت را به عهده بگیرد چون بگیر و ببند (ولایت) لازم دارد و اصل اولی اصل عدم ولایت احد بر احد است پس باید مسئولیتش را متوجه کسانی کنیم که ته تهش می مانند و آن کسی است که این سیزده شرط را داشته باشد و اگر یکی از این شرائط را نداشته باشد شک می کنیم و اصل عدم اعتبار است. یعنی ایشان می خواهد بگوید اگر ما فقها را نگوییم ولایت بر قضا ندارد دیگر چه کسی می تواند این ولایت را داشته باشد؟ قدر متیقن فقیه جامع شرائط با این سیزده شرط است. ایشان از عقل استفاده کرده است نه از نقل. اگر از نقل استفاده می کرد چه بسا می توانست اطلاق گیری کند و برخی از شرائط را لازم نداند.

(اگر ما اصل اولی را مورد خدشه قرار ندادیم یعنی همان قدر متیقن را حفظ کردیم ممکن است بگوییم خود عقل برخی از شرائط را در زمان اضطرار فاکتور بگیرد و کنار بگذارد البته برخی هم می گویند اضطرار هم نمی تواند حل کند. اضطرار احکام تکلیفی را برمی دارد ولی احکام وضعی را تغییر نمی دهد مثلا اضطرار به استفاده از مال غیر ضمان را برنمی دارد. برخی می گویند قضا (ولایت) حکم وضعی است و اضطرار نمی تواند حکم وضعی بیاورد لذا می گویند نهایتا شما باید نیرو تربیت کنید یا وظیفه ی قضات جامع شرائط را بیشتر کنید لذا این ها می گویند اضطرار شرائط را عوض نمی کند یعنی چون قضا حکم وضعی است با اضطرار حل نمی شود لذا این افراد با قاضی مأذون کنار نمی آیند.)

شهید ثانی دو صفحه و خورده ای در مسالک را به این بحث اختصاص داده است. ایشان می گوید هر کسی نمیتواند قاضی تحکیم باشد بلکه اجماع بر این است که تمام شرائط قاضی منصوب برای قاضی تحکیم هم هست. و لذا ایشان قبول نمی کند که قاضی تحکیم بتواند مجتهد باشد و ... . لازمه ی این حرف این است که در عصر غیبت دیگر چیزی به نام قاضی تحکیم که اثر گزار باشد نداریم چون اگر قاضی تحکیم باید این شرائط را داشته باشد و اگر همه ی این شرائط را داشته باشد می شود منصوب و این شخص را امام به منصوب کرده است.

این حرف یک حرف جدیدی است و قهرا با حرف آقای خویی درگیر می شود و جالب این که شهید می گوید اجماع این است.