تزاحم چون می خواهد بحث وجوب را مطرح کند باید به تکلیف برگردد تا تزاحم درست شود.

فقیه همیشه با دلیل کار دارد. آقای خویی فرمود بلا شبهه در دوران امر بین واجب تعیینی و واجب تخییری واجب تعیینی مقدم است چون در واجب تخییری می توانیم یک شق دیگرش را انجام دهیم ممکن است کسی سؤال کند بالاخره هر دو واجب هستند و به چه ملاکی تعیینی مقدم می شود؟ در پاسخ ما گفتیم چون در اینجا ما دو مصلحت داریم، یکی مصلحت واجب تعیینی و دیگری مصلحت واجب تخییری واجب تعیینی مقدم می شود و واجب تخییری با شق دیگرش انجام می شود تا هر دو مصلحت ایفا شود. در اینجا ممکن است اشکال دیگری شود که فقیه کاری به مصالح و مفاسد ندارد بلکه با دلیل کار دارد. پاسخ این اشکال هم این است که درست است که فقیه کاری به مناطات و مصالح و مفاسد ندارد و وقتی می خواهد فتوا دهد باید دلیل را نگاه کند ولی اطاعت و معصیت اصلش و مدیریتش که من فلان جا چه چیز را مقدم کنم تمام این ها دست عقل است؛ به ملاک عقل می گوییم لزوم تقدیم اهم بر مهم است پس حاکم یگانه در اطاعت و مدیریت اطاعت عقل است. در این جا هم عقل می گوید اگر دوتا واجب داری و می توانی هر دو را انجام دهی حق نداری که یکی را ترک کنی و باید تعیینی را مقدم کنی و تخییری را با شق دیگرش انجام دهی.

تذکر: در کلام محقق نائینی در مرجح سوم بدل اضطراری مطرح بود و در کلام محقق خویی بدل اختیاری مطرح است و این دو با هم متفاوت است.

مرجح دوم در کلام آقای نائینی این بود که اگر یک واجب داریم که مشروط به قدرت شرعی است مثل حج و یک واجب داریم که غیر مشروط به قدرت شرعی است (واجب مطلق) در این جا اگر تزاحم شد واجب مطلق مقدم می شود. مانند کسی که پولی به او رسیده است که می تواند با آن ادای دین کند، مهریه ی خانمش را بدهد، خمس و زکاتش را بدهد یا ثبت نام حج کند.

آقای خویی این مطلب را می شکافد و می گوید: راجع به این مرجح بنابر یک فرض اصلا تزاحم نیست، درست است که واجب مطلق مقدم می شود (کبری درست است) اما تزاحم نیست (صغری درست نیست) بلکه از باب اولویات است (از فقه الاولویات است)، یک فرض دیگرش واقعا تزاحم است ولی دلیلی نداریم که این مرجح مرجح باشد. در نتیجه این مرجح هم مرجح نیست.

توضیح: بعضی اوقات واجب مشروط به قدرت و واجب غیر مشروط به قدرت را اینگونه معنا می کنیم که واجب مشروط به قدرت واجبی است که اگر قدرت شرعی نداشتی اصلا واجب ملاک ندارد، مناط برای وجوب ندارد در مقابلش واجب غیر مشروط به قدرت واجبی است که مطلقا ملاک دارد هرچند اگر نتوانید تکلیف ندارید. یک دفعه هم واجب مشروط به قدرت و غیر مشروط به قدرت را به ملاک ربطی نمی دهیم و می گوییم گویا شارع می خواسته به ما لطفی کند لذا در دلیل خود واجب را منوط به قدرت کرده است وگرنه کاری به ملاک ندارد.

اگر فرض اول باشد مثلا وضو مشروط به قدرت شرعی بر آب است به همین خاطر اگر کسی آب ندارد یا آب برایش ضرر دارد نباید استفاده کند، پس می توانیم بگوییم وضو مشروط است به اصل وجود آب ی امکان استفاده از آن. ولی اگر یک مسلمانی دارد می میرد و اگر به او آب دهیم نمی میرد این دیگر مشروط به قدرت نیست بله اگر آب دارم باید به او بدهم و اگر ندارم نمی دهم ولی ملاک ندارد؛ وضو در بی آبی یا جایی که ضرر دارد ملاک ندارد ولی اگر انسان محترمی دارد از دنیا می رود من آب ندارم ولی ملاک دارد به همین خاطر اگر به هر وسیله ای آب به دست بیاورم باید به او بدهم. اگر کسی یک بطری آب دارد یا باید به رفیقش بدهد که تلف نشود یا وضو بگیرد در اینجا یکی ملاکش مقدور به قدرت است (وضو) و دیگری مقدور به قدرت نیست (یعنی اینکه انسان جان یک مسلمانی را نجات دهد چه بتواند و چه نتواند ملاک دارد) در اینجا است که آقای خویی می فرماید اگر منظور از واجب مشروط به قدرت آنی است که در فرض عدم قدرت اصلا ملاک ندارد و مراد از واجب غیر مشروط به قدرت واجبی است که ملاک دارد چه مکلف بتواند انجام دهد و چه نتواند انجام دهد در اینجا واجب غیر مشروط به قدرت مقدم می شود به واجب مشروط به قدرت ولی این از باب تزاحم نیست چون تزاحم آنی بود که دو تکلیف متوجه مکلف شود به گونه ای که هر دو را نمی تواند انجام دهد و باید یکی را انجام داده و دیگری را مخالفت کند (البته مخالفت معذور) ولی در اینجا واجب مشروط به قدرت عقب نشینی می کند، فرض بر این است که مشروط به قدرت شرعی است و مشروط به قدرت شرعی یعنی ضمه ی مکلف به هیچ واجب دیگری مشغول نباشد (منظور واجب مطلق است) و در اینجا ضمه ی مکلف به یک واجب مطلقی مشغول است. و لذا آقای خویی می گوید اگر منظور از واجب مشروط به قدرت این است یعنی واجباتی که ملاک ندارند در وقتی که در مقابل یک واجب مطلق قرار می گیرند.

اما اگر مراد از واجب مشروط به قدرت این نیست که با فرض عدم قدرت ملاک ندارد بلکه ملاک دارد ولی شارع در دلیل قید قدرت آورده است یعنی اگر آورد ملاک دارد؛ اگر اینطور تفسیر کردیم در دوران بین واجب مطلق و واجب مشروط به راحتی بگوییم مطلق مقدم بر مشروط است چون فرض این است که مصلحت و ملاک هست و فرض این است که واجب مشروط به قدرت شده بود اما مقید به قدرت به این معنا که دیگر واجب نیست نشده بود، در این جا نمی توانیم بگوییم واجب مطلق مقدم بر واجب مشروط می شود در اینجا واقعا تزاحم می شود و باید برویم اهم و مهم کنیم.