گفتگوی ما در ارتباط با مرجح دوم بود. گفته شد که اگر یک واجب مشروط به قدرت شرعیه باشد و یک واجب مطلق باشد از جهت قدرت شرعیه (والا قدرت عقلیه حتما هست). در اینجا ترجیح با واجب مطلق است. مثل کسی که پولی دارد و از طرفی دینی دارد و از طرفی هم این پول برای حج کافی است. این پول را باید به دین بدهد چون مشروط به قدرت شرعیه نیست. این مرحله ی اول بود در مرحله ی دوم مرحوم آقای خویی فرمود اگر منظور از واجب مشروط به قدرت شرعی این است که اگر قدرت شرعی نبود این واجب ملاک ندارد بله باید ترجیح دهیم غیر مشروط را اما چیزی که ملاک ندارد قطعا واجب هم نیست و از تزاحم هم خارج می شود. لذا در همان مثالی که زدید درست است که باید دینش را بپردازد ولی دیگر از باب تزاحم اصطلاحی نیست. ولی اگر منظور از واجب مشروط به قدرت شرعی این واجب نباشد بلکه مراد واجبی باشد که مکلف در خارج تمکن داشته باشد انجام دهد نه اینکه اگر قدرت شرعی نداشت دیگر ملاک نداشته باشد و بی ملاک باشد. مثلا در همین بحث حج درست است که مشروط به قدرت شده ولی این معنایش این نیست که اگر قدرت شرعی نبود بدون ملاک باشد یا جایی که وضو برای انسان ضرر داشته باشد و وضو گرفت اینطور نیست که وضویش ملاک نداشته باشد و باطل باشد بلکه ملاک دارد ولی شارع قید زده بود که تو مثل انسانی هستی که آبد ندارد و برو تیمم کن ولی این مکلف تحمل ضرر کرد و وضو گرفت؛ اگر اینطور باشد تزاحم هست ولی صرف اخذ قدرت مرجح نیست چه بسا اهمیت در ادای دین باشد و چه بسا در حج باشد. پس مرجح دوم هم مطابق با کلام محقق خویی از بین رفت.

تذکر: این مطالب و مثال هایی که می زنیم مطابق نظر مشهور است و الا ممکن است برخی از مثال ها را قبول نداشته باشیم مثل اینکه حج واجبی است که مشروط به قدرت شرعیه است و سندش هم آیه ی شریفه «لله علی الناس حج البیت من استطاع الیه سبیلا» است. و اخذ قدرت در دلیل یک واجب الزاما به این معنا نیست که بخواهد اشاره به ملاک بکند شاید به این خاطر باشد که (یعنی یکی از ثمراتش می تواند این باشد که) در آن واجبی که اخذ قدرت شده است شما لازم نیست خودت را به زحمت بیندازی، یعنی یک چیزی بالاتر از قدرت عقلی شارع لحاظ کرده است، لازم نیست که شما برای حج بروید کاسبی کنید بر خلاف ادای دین که شما باید بروید کاسبی کنید. پس ثمره اش این شد که در یکی لازم نیست خودت را به زحمت بیندازی و در دیگری لازم است نه اینکه معنایش این باشد که در یکی اگر قدرت یک واجب دیگری بود، آن یکی دیگر ملاک ندارد.

به نظر ما علی رغم اینکه حرف از یک استوانه ی اصول است (آقای خویی هفت دور کامل درس خارج اصول گفت البته دور هفتم تمام نشد، چهل سال کامل ایشان اصول گفت آن هم در جمع افرادی که صاحب فضل بودند) اما این فرمایشان مناقشاتی دارد.

اصولا اینکه یک واجبی اخذ قدرت شرعیه در آن بشود (بشود واجب مشروط بالقدرة الشرعیة) و یک واجبی  بشود غیر مشروط (مطلق) راه کشف این معنا، خود لسان دلیل شرعی است. اگر شارع اخذ قدرت کرده مثل حج (بنابر تفسیر مشهور) کاشف از مشروط بودن واجب است یعنی کاشف از این است که چنین واجبی اگر قدرت شرعی نبود ملاک ندارد چنانکه اگر لسان دلیل مطلق بود، از این کشف می کنیم که این واجب حتی با نبود قدرت شرعیه و صرف قدرت عقلیه ملاک دارد. پس ملاک داشتن و ملاک نداشتن راهش دلیل حکم شرعی است. یعنی از اخذ قدرت در دلیل می فهمیم بی ملاکی را در نزد عدم قدرت شرعیه و از عدم اخذ می فهمیم ملاک دار بودن را. می خواهم بگویم اگر اینطور است همیشه اذا دار الامر بین واجب مشروط به قدرت شرعیه و غیر مشروط به قدرت شرعیه همیشه از قسم اول است، ما برای قسم دوم اصلا راهی نداریم، راهش لسان دلیل است و لسان دلیل هم دلالت می کند بر عدم ملاک. مثلا در باب نذر می گویند باید رجحان شرعی داشته باشد و رجحان شرعی باید احراز شود تا بتوانیم نذر کنیم و اگر درجایی رجحان شرعی محرز نبود نمی توانیم نذر کنیم زیرا ادله ی نذر مثل ادله ی حج مشروط به قدرت شرعی است. لذا برخی گفته اند اگر کسی استطاعت برایش حاصل شده باشد یا می داند که استطاعت برایش می آید نمی تواند نذر کند که عرفه را به زیارت امام حسین ع برود (کاری که صاحب جواهر می کرده است) چون نذر مشروط است و لذا ملاک ندارد و نذرش منعقد نمی شود. پس اینکه آقای خویی فرمودند واجب مشروط به قدرت گاهی از قسم اول است و گاهی از قسم دوم است و ... برای قسم دوم هیچ موردی نمی توانید بیاورید چون شما تنها راهتان این است که از اخد قدرت در لسان دلیل بفهمید که اگر این هم باشد دلالت می کند که اگر قدرت نبود اصلا ملاک ندارد. مخصوصا ما با کسی (محقق خویی) طرف هستیم که اصلا معتقد نیست که بشود از طریق عقل ملاکات را فهمید. پس از ایشان می پرسیم اگر اخذ قدرت نشان از بی ملاکی نباشد شما ملاک را از کجا می خواهید به دست بیاورید؟ از عقل؟ شما که قبول ندارید عقل ملاکات را بفهمد.

ایشان فرمود در صورت دوم چون تزاحم می شود و این مرجح دیگر مرجح نیست باید به سراغ اهم و مهم. سوال این است که چه کسی می خواهد اهم و مهم کند؟ فرض این است که لسان دلیل فایده ندارد، اخذ قدرت هم نشان از بی ملاکی و عدم اخذ قدرت هم نشان از ملاک دار بودن نیست. پس چه کسی می خواهد این کار را انجام دهد؟ ایشان می گوید عقل و تصریح هم به این مطلب می کند. اینجا است که این سوال پیش می آید که مگر عقل می تواند ملاکات احکام را بفهمد؟ و اگر عقل ملاکات احکام را نمی فهمد چطور اهم و مهم می کند؟

برخی می گویند امثال آقای خویی در استنباط اول عقل را قبول ندارند ولی در استنباط دوم یعنی تزاحم درک عقل را قبول دارند. بله اینکه ما ابتداءا یک حکمی را از عقل به دست بیاوریم قابل قبول نیست اما اگر دو تا حکم داشتیم، دوتا واجب داشتیم می خواستیم ترجیح دهیم در اینجا قابل قبول است و می توانیم به عقل رجوع کنیم.

پاسخ این حرف هم این است که اگر قرار شد عقل درک ملاک و مناط نکند فرقی نمی کند چه در استنباط اول و چه در استنباط دوم نمی تواند.