1. مبانی تکملة المنهاج، ج1،ص11. 

  2. مهذب الاحکام، ج27،ص42.

  3. ج3،ص422.

  4. مفتاح الکرامة، ج25، ص30

  5. القواعد،ج3،ص422.

  6. ر.ک: مبانی تکملة المنهاج،ج1، ص12و 13.

  7. مفتاح الکرامة، ج25،ص30و 31.

بسم الله الرحمن الرحیم

بحثمان راجع به شرائط جسمی قاضی بود. در واقع از عقل که شروع کردیم این ها شرائط جسمی است. آخرین شرطی که داشتیم بحث ضبط بود. این که قاضی ضابط باشد و مقداری که جلوتر رفتیم تعبیر حفظ را دیدیم، صاحب حافظه باشد؛ مقداری که تحقیق کردیم دیدیم برخی گفته اند غلبه ی نسیان نداشته باشد یا بعضی ها گفته بودند مساوی هم نباشد یعنی یک شرط کیفی به تدریج کمی می شود و این کار خوبی است. حفظ و ضبط مقداری مبهم است ولی اگر بگوییم غلبه ی نسیان نداشته باشد یا حالت تساوی نداشته باشد کمی می شود.

یک کلامی که من دوست دارم صحبت شود این است که به نظر ما این که بگوییم فراموشی یا ذکرش غلبه داشته باشد و امثال این ها خیل تعابیر خوبی نیست باید دید اقتضای کار قضایی چقدر است، برخی اوقات ممکن است یک کاری خیلی حافظه نیاز ندارد ولی یک کاری نیاز به حافظه دارد. بالاخره یک حدی کاری قضایی دارد و باید حافظه را نسبت به آن سنجید و حافظه باکسی است و باید حواسمان باشد که در پشت صحنه تعبدی در کار نیست و این دست ما را باز می گذارد. لذا در برگه من گفته ام اصل شرط ضبط به مقداری که کار قضایی اقتضا می کند یک ضرورت است و همین هم معیار است یعنی آنچه مقتضای کار قضایی است، طرف باید در کارش حافظه ی لازم را داشته باشد مثل پزشک مثل یک استاد فیزیک، شیمی، زیست که سر کلاس می رود که باید یک حدی از حافظه را داشته باشد و شاگرد را قانع کند و این قابل فهم است و نهایتا اگر شک کنیم اصل عدم جاری است. پس آن چه به نظر می رسد این است که ما اصل شرط ضبط را نباید مورد مناقشه قرار داد و مقدارش هم همین قدر است که گفتم و این بیان ما را به یک گلایه نسبت به آقای خویی می رساند ایشان وقتی می رسد به شرائط قاضی می گوید برخی از شرائط حتما معتبر است مثل عدالت و ذکورت و ...  و برخی هم حتما معتبر نیست مانند بینایی و برخی هم علی وجه ضبط را می گوید علی وجه. علی وجه یعنی علی احتمال قابل دفاع. علی وجهان یعنی دو احتمال قابل توجیه. در پاورقی هم به فتوا می رساند. حفظ علی وجه چون ادله ی مشروعیت قضا از غیر ضابط انصراف دارد. ادله ی مشروعیت قضا مثل روایت ابن حنظله (البته ایشان روایت ابن حنظله را ضعیف می داند) یا ابو خدیجه یا ... و ضابط را می گیرد بعد هم می گوید کما علیه جماعة و بعد هم می گوید بعید نیست که ما هم همین را بگوییم. ما در نتیجه با ایشان موافقیم ولی اشکال به روش کار ایشان است به اصطلاح اشکال ما فرایندی است نه برایندی، چون نباید گفت دلیل انصراف دارد نسبت به غیر ضابط که بعد یک کسی پیدا بشود و بگوید به نظر من انصراف ندارد چون انصراف ذوقی و شخصی و سلیقه ای است مگر این که خیلی روشن باشد و الا ذوقی است و اشکال بعدی این است که آیا باید بگوییم غیر بعید؟ در حالی که بحث در مورد اصل شرط ضبط است؟! باید مسأله را عقلایی کنیم و بگوییم اصل ضابط بودن آن هم آن مقداری که کار قضایی می طلبد در بخش کار قضایی هیچ شکی ندارد و همانی که عقل را اقتضا می کند ضبط را هم اقتضا می کند.

اصل شرط ضبط را گفتیم اقتضای کار قضایی است اما این شرط تا چه حد لازمه ی کار قضایی است؟ دیدم برخی از فقها کار خوبی کرده اند گفته اند به حدی که اطمینان به کار قاضی لطمه نبیند. مرحوم آقای سبزواری (ایشان کتاب های خوبی نوشته است) در مهذب الاحکام می گوید به اندازه ای که اطمینان از کار قاضی سلب نشود. به طوری که اگر اطمینان نشد و مردم به رأی و قول او اطمینان نکردند به او غیر ضابط گفته می شود. پس معیار در گستره شناسی بحث ضبط، اعتماد و اطمینان مردم است. مخصوصا در سیستم قدیم اعتماد مردم خیلی مهم بوده است، امروزه هم اعتماد به رأی قاضی خیلی مهم است ولی دیگر به دست مردم نیست ولی در سیستم قدیم معمولا انتخاب می کردند، در آن سیستم اعتماد خیلی مهم و تعیین کننده بوده است.

من روی حرف ایشان حرفی ندارم و می خواهم تکمیلش کنم. ما سال گذشته چند بار مطرح کردیم که در سیستم قضایی اسلام آیا هدف فصل خصومت است یا احقاق حق و ابطال باطل است؟ در بحث های فلسفه ی قضا این را مطرح می کنند و یکی می گوید احقاق حق و یکی می گوید فصل خصومت در کلمات فقهای ما هم هر دو هست ولی بیشتر فصل خصومت مثلا آقای خویی (ماتن) می گوید القضا فصل الخصومة، در کلمات شهید ثانی احقاق الحق آمده و ... ما گفتیم اصل اولی در اسلام تا بشود احقاق حق است و لذا قرآن می فرماید: «و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» یعنی حُکم عادلانه (هم فرایند عادلانه باشد و هم محتوا عادلانه باشد) لذا در نصوص دینی راجع به احقاق حق روایات بسیاری داریم ولی از آن طرف فصل خصومت هم هست. این که پیامبر می فرمایند انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان یعنی اگر کسی حقش نیست نگیرد ببرد و بگوید چون پیامبر حکم کرده است پس تمام است و این نشان دهنده ی این است که فصل خصومت هم سهمی از اهداف قضا دارد. پس از مجموع نصوص دینی هم احقاق حق به دست می آید و هم فصل خصومت اگر چه اصل اولی احقاق حق است ولی در برخی موارد هم باید فصل خصومت شود. پس خوب بود در کنار حرف آقای سبزواری این هم می آمد. پس باید این طور بگوییم که ضبط معتبر است چون اولا در صورت عدم ضبط خیلی از اوقات به ناحق قضاوت می کند و این برخلاف هدف اسلام است و دوم برای این که سلب اعتماد می شود. پس ما عملا شرط ضبط را قبول کردیم از باب اطمینان و آن شرط اصلی است. قاضی باید وضعیت جسمانی اش به گونه ای باشد که اولا احقاق حق حتی الامکانی باشد (خیلی از اوقات امکان ندارد) و ثانیا اطمینان به کارش باشد.

دو یا سه شرط دیگر مانده است. یکی این که آیا قاضی می تواند لال باشد؟ دوم آیا قاضی می تواند کر باشد؟ سوم آیا قاضی باید زبان طرفین دعوا را مسلط باشد یا مترجم کار را حل می کند؟