از مؤلفه‌های اثر گذار در بحث ما قرار بر این نکته کانونی است که پس از استجماع شرایط روحی، عقلی وجسمی ـ که مقتضی عادی برای صدور حکم قضایی معتبر است ـ آیا شرطی مثل «شرط ایمان» موضوعیت دارد و باید در فرایند صدور حکم قضایی ملاحظه گردد، به طوری که فاقد این شرط، (جز در مواردی که اشاره شد) نمی‌تواند متصدی رأی قضایی شود، حتی اگر در نظام جدید باشد که قاضیان بر اساس قانون مدون حکم می‌کنند؟ یا اشتراط این شرط به جهت رسیدن به برآیند صحیح و صدور حکم براساس شریعت مطهر است؛ به طوری که اگر قاضی نخواسته باشد دست به اجتهاد بزند و بر اساس قانون حکم کند، می‌توان از قاضی غیر مؤمن ـ حتی برای مؤمنان ـ به ویژه در وقت مقتضی بهره برد.

واضح است که استدلال‌هایی که گذشت نمی‌تواند مانع آن چه در رقم سابق بیان کردیم، باشد؛ چرا که مفروض همه اسناد (اجماع ـ روایت ابوخدیجه و...) قضاوت غیر مؤمن بر اساس باورهای فقهی مورد قبول خودش است و مفروض فوق، داخل در گستره این ادله نیست.

واضح است که آن چه در رقم ششم بیان گردید، در صورت انتخاب گزینه دومِ مذکور در آن، باید به دلیلی مستند گردد که به نظر ما می‌توان از عمومات و اطلاقات ادله اعتباردهنده به اصالت و کفایت قضا بر طبق شریعت استفاده کرد لکن اگر به هر دلیلی نوبت به شک رسید باید به اعتبار ایمان به عنوان شرطی که موضوعیت دارد، رأی داد.

بسم الله الرحمن الرحیم

دنبال بیان نکاتی هستیم که ببینیم نتیجه ی نهایی این نکات می شود اعتبار ایمان در قاضی یا عدم اعتبار یا تفصیل؟

رسیدیم به نکته ی ششم. نکته ی ششم اثر گزار است نه فقط در این باب بلکه در خیلی جاه های دیگر. برخی از شروط وقتی که گفته می شود برای صاحبان حرف باشد یا صاحبان شئون باشد موضوعیت دارد مثل شرطیت بلوغ (بنابر این که اصل شرطیت آن ثابت شود) یا توانایی جسمی، این شرط ها را نمی توان گفت طریقیت دارد. اما ممکن است برخی از شرائط را بگوییم که موضوعیت ندارد بلکه طریقیت دارد به یک امر دیگر. این بحث در شرائط مجتهد، در شرائط کارشناس، در راه های اثبات دعوا و ... می آید و بحث است که این ها موضوعیت دارد یا طریقیت؟ اگر موضوعیت داشته باشد داخل در فرایند صدور قضا می شود و جزء شرائط صدور حکم قضایی قرار می گیرد. ولی اگر به هر دلیلی این موضوعیت داشتن را استفاده نکردیم و طریقیت را استفاده کردیم در این صورت فلان نهاد خاص موضوعیت پیدا نمی کند و شناور می شود. این بحث در این جا جدید است ولی همین بحث در کتاب شهادات هم آمده و در آن جا این بحث بحث جدیدی نیست. در آن جا می گویند اگر کسی اقرار کرد این اقرار طریق برای اطمینان قاضی است یا خود اقرار موضوعیت دارد؟ اگر بینه آمد، بینه موضوعیت دارد یا طریقیت به اطمینان قاضی دارد؟ اگر سند رسمی آمد آیا این سند رسمی طریق است برای اطمینان قاضی یا موضوعیت دارد؟

راجع به ایمان در قاضی به نظر ما نمی شود زود عبور کرد. مخصوصا کسانی که می خواهند ایمان را مطرح کنند و هیچ تفصیلی هم ندهند به عنوان مثال مبانی تکمله یا منهاج الصالحین یا تحریر الوسیله که این تفصیلات را ندارند. به نظر می رسد روی این مسأله مقداری تأمل شود و ما می خواهیم یک مقداری طریقی بودنش را تقویت کنیم در آن جایی که قاضی نمی خواهد اجتهاد کند، جایی که قاضی می خواهد اجتهاد کند بله باید مؤمن باشد تا بتواند برای مؤمنین اجتهاد کند ولی اگر می خواهد بر اساس تورات و انجیل و کتاب های خودشان برای هم کیشان خودشان استنباط کند ایمان شرط نیست. این بحث خیلی طویل الذیل است و این نگاه اثر می گذارد در مواضعی دیگر.

گاهی ما در شریعت یک نظامی به دست می آوریم که آن می شود اصل. در بحث فقه نظام یک بحثی ما داشتیم و آن این بود که در دین در شریعت غیر از گزاره های اتمیک و شماره شماره، و احیانا غیر از یک سری قواعد فقهیه می توانیم بگوییم شریعت یک نظامی داشته که این ها را به هم ربط دهد و این ها را منسجم کند؟ نظام مانند بند تسبیح است و غیر از دانه های تسبیح است و این بند در شریعت غیر از بند تسبیح است و یک کارایی هایی دارد مثلا برخی از مهره ها را تنظیم می کند برخی اوقات این بند باعث می شود که یکی از مهره ها برود و دیگری جایگزین شود. مثلا در باب قضا اگر بخواهیم مثال بزنیم آِیا نظام قضایی اسلام بر اساس امارات قانونی است یا بر اساس اقناع وجدان قاضی است؟ اگر بر اساس امارات باشد این شرائط موضوعیت پیدا می کند؛ اگر بر اساس اقناع وجدان باشد این شرائط طریقیت پیدا می کند. درست است که ما روایات داریم ولی نگاه فرق می کند یعنی کسی که به سیستم اقناع معنوی برسد دیگر آن اطلاق گیری هایی که طرف مقابل از ادله ی اقرار و بینه می کند را ندارد بر خلاف کسی که نگاهش امارات قانونی است. در اسلام ما نظام اقتصادی داریم یا نه؟ اگر گفتیم اسلام اختلاف طبقاتی در حد فاحش را نمی پذیرد این می شود نظام. این خیلی در نظام ادله خیلی تأثیرگزار است. این بحث در این جا می آید: در قضا چقدر فرایند صدور برای شارع مهم است (دنبال این است که پشت میز قضا چه کسی نشسته است) و چقدر برایند مهم است (چه چیزی از پشت میز قضا بیرون می آید)؟ البته من نمی خواهم بگویم فارغ از ادله ما می توانیم این کار را انجام دهیم، فقیه نمی تواند فارغ از ادله استنباط کند، فقیه نمی تواند فارغ از آیات و روایات نظر بدهد، یک دانه روایت را هم نباید از دست بدهد. ما نمی توانیم به مبانی (مصالح و مفاسد) کارایی سندی بدهیم؛ اسناد ما آیات و روایات هستند اما اگر کسی بتواند به یک نظام یا یک نگاه برسد در برداشتش از ادله اثر می گذارد.

نکته ی هفتم: کسانی که شرط ایمان می کردند مانند صاحب جواهر، آقای خویی، مفتاح الکرامة و ... ادله ی این آقایان یکی اجماع بود دیگری روایت ابو خدیجه بود (انظروا الی رجل منکم) و ادله ی دیگر. با این سیری که تا به حال ما داشتیم به نظر می رسد که این استدلال ها اخص از مدعی است و در همه ی فروض پیاده نمی شود. این ها برای فرض های خاص است مثلا در فرضی که قاضی نمی خواهد اجتهاد کند به هر دلیلی مثل وضعیت فعلی جمهوری اسلامی؟ یا فرمایش امام صادق ناظر به جایی است که روات می خواستند اجتهاد کنند (به نظر شما) یا نظر امام را بگوید (به نظر ما) اما جایی که قاضی نه می خواهد نظر امام را بیان کند و نه می خواهد اجتهاد کند بلکه می خواهد قانون را اعمال کند، دیگر این استدلال نمی آید. یا این اجماعی که در طول تاریخ شکل گرفته است بر اساس شرطیت اجتهاد بوده است. یا اگر بخواهیم احوال شخصیه را مطرح کنیم چطور بگوییم که باز هم «انظروا الی رجل منکم» می آید؟ آیا نظر امام صادق به این فرض بود؟ این جا است که می گوییم شرطیت ایمان برای مورد خاص است و دیگر موضوعیت برای همه فروض ندارد.

نکته ی هشتم: اگر کسی در نکته ی ششم گزینه ی دوم را انتخاب کرد یعنی طریقیت را انتخاب کرد قطعا این انتخاب دلیل می خواهد چون اصل اولی بر موضوعیت است. اگر گفتیم نیاز به دلیل است ممکن است کسی از اطلاقات قرآن، اطلاقات احادیث استفاده ی طریقیت کند ولی اگر نوبت به شک رسید به هر دلیلی اصل عدم است.

مراد از اصل هم ممکن است غلبه باشد و ممکن هم هست که اصل عقلایی باشد یعنی بگوییم عقلا نسبت به قانون گزار حکیم وقتی قیدی می آورد به خود این قید موضوعیت می دهند و نمی گویند که این قید طریق به فلان چیز است. مثلا اگر در روایت آمد که لباس شهرت پوشیدنش حرام است. بگوییم پوشیدن لباس شهرت موضوعیت ندارد و این ارشاد است به این که خودت را در معرض هتک قرار ندهی، این دلیل می خواهد و اصل اولی این است که قانون گزار هر عنوان که می آورد خودش موضوعیت داشته باشد. منتهی آن نگاه نکته ی ششم اثر گزار است لذا برخی اوقات انسان به خاطر همان نگاه آن چه را که دیگران برایش موضوعیت قائل می شوند موضوعیت نمی دهد.