2. ر.ک: حواشی العروة الوثقی از قبیل مستمسک العروة الوثقی، ج1، ص42، ذیل مسأله 22.

کمتر مسأله ای است که در آن ادعای اجماع نشده باشد. منتهی این جا یک بار اضافی دارد. زمانی که ادعای اجماع می شود کسانی که می خواهند قبول نکنند یا اشکال صغروی می کنند یا اشکال کبروی می کنند یا هر دو. منظور از اشکال صغروی این است که: از کجا معلوم همه همین نظر را داشته باشند و در اصل تحقق اجماع اشکال می کنند که البته موافقین هم جواب داده اند وقتی علمایی که کتاب دارند و به دست ما رسیده است آن هم نه همه اش بلکه شصت درصد، پنجاه درصد را جستجو کردیم از باب حساب احتمالات می رسیم که بقیه هم حرفشان همین بوده است.

اما اشکال کبروی (این اشکال در قرون اخیر و بیشتر بعد از آقای آخوند پیدا شده) این است که می گویند اجماع مدرکی است وتمام اعتبار به مدرک است و برخی مثل آقای آخوند می گویند لازم نیست مدرکی باشد بلکه اگر محتمل المدرکیه هم باشد دیگر اجماع هیچ اعتباری ندارد و تمام اعتبار به آن مدرک است بله اگر یک اجماعی پیدا کردیم که هیچی نداشت نه قطعا و نه احتمالا آن اجماع ارزش دارد. این اشکال در این جا وجود دارد.

نکته ای که اضافه تر دارد در این جا و غیر از اشکال صغروی و کبروی است این است که شما می گویید اجماع داریم بر اشتراط عدالت در قاضی، بسیار خب ما این این اجماع را قبول داریم و نه اشکال صغروی می گیریم و نه اشکال کبروی اما فرض این است که مجمعینی که کلمه ی عدالت را به کار می برند اختلاف دارند در تفسیر عدالت و مرادشان از این واژه متفاوت است و هر کدام عدالت را به معنایی اراده کرده اند و اگر یک مسأله ای اجماعی بود ولی بخشی از مجمعین از این واژه یک مراد دارند و بخش دیگر یک مراد دیگر دارند و ما هم در گروه دوم هستیم دیگر نمی توانیم به اجماع تمسک کنیم. حال اگر شیخ طوسی گفت عدالت معتبر است منظورش اسلام و عدم ظهور فسق باشد، دیگری منظورش ملکه باشد، دیگری منظورش رفتار خارجی باشد حالا الا الصغائر یا برخی همین را هم نداشتند حال با این اختلاف می توان گفت عدالت اجماعی است؟ بله اگر منظور این باشد که اصل عدالت در قاضی شرط است درست است نه بیشتر اما وقتی فقها مثل آقای خویی و صاحب جواهر به اجماع تمسک می کنند می خواهند همان اجماع فقهی و مصطلح خودشان را اثبات کنند.

یک دلیل دیگر این است که شما در مفتی (مجتهد یا مرجع تقلید) عدالت را شرط می دانید، در واجب الاطاعه ها مثل ولی نسبت به مولی علیه مثل حاکم شرع می گویید باید عادل باشد در مخبر که می خواهد خبری بدهد می گویید باید عادل باشد اما در قاضی که به نوعی مفتی است (منظور قاضی های قدیم بوده) هم اطاعتش واجب است و هم مخبر است نباید عادل باشد؟

جواب این است که در آن موارد هم واهمه نداریم و بحث داریم و قبول نداریم که عدالت فقهی شرط است مثلا در مفتی (مرجع تقلید) آن چه مسلم است این است که مفتی امین باشد فی رأیه یعنی خیالمان راحت باشد که مجتهدانه اجتهاد می کند و امین باشد فی قوله یعنی بدانیم همان که نظرش است را بیان می کند مثلا ملاحظه ی قدرت حاکم را نمی کند اما عدالت فقهی خاص معلوم نیست که لازم باشد تازه اگر (در مرجع تقلید) به خاطر فخامت جایگاه مرجعیت آن را برسانیم به زعامت فراز دیگری پیدا می کند اما آن را نمی توانیم در قاضی بیاوریم بله قاضی هم باید امین در رأی و قولش باشد ولی این که عدالت به معنای فقهی لازم نیست. در بقیه ی موارد هم که کار راحت است مثلا در واجب الاطاعت ها اگر گفتیم اطاعت پدر و مادر واجب است آیا پدر و مادر باید عادل باشند یا زوجه باید از زوج اطاعت کند (در برخی از امور) آِیا لازم است زوج عادل باشد؟ یا مخبر که همه می گویند ثقه بودن کافی است و ثقه بودن با عادل بودن متفاوت است ثقه ممکن است یهودی باشد یا ... .

رابطه ی بین عدالتی که ما بیان کردیم و عدالتی که فقها بیان می کنند عام و خاص مطلق نیست به این معنا که ما عدالت را توسعه داده ایم و آن ها می خواهند عدالت را ضیق کنند بلکه نسبت عام و خاص من وجه است لذا یک شرائطی که آقایان اضافه نمی کنند ما اضافه می کنیم مثلا فقیهی است که عادل است به معنایی که آقایان بیان کردند ولی فطانت و زیرکی لازم را ندارد ما این فقیه را عادل نمی دانیم یا در قاضی شرائطی مثل فهم صحنه را ما شرط عدالت می دانیم در حالی که این شرط در عدالت به معنی خاصش شرط نیست. لذا نگویید که عدالت به معنایی که فقها گفته اند قدر متیقن است. پس این که علما به اصل عدم استدلال کرده بودند و گفته بودند که اگر در نهایت شک کردیم که معتبر است یا نه باید بگوییم که معتبر است به خاطر اصل عدم ولایت؛ ما عرضمان راجع به تمسک به اصل عدم هم این است که اگر ما در جایی رسیدیم که عدالت فقهی لازم نیست دیگر جای تمسک به اصل عدم نیست. ثانیا تمسک به اصل برای زمانی است که عدالت فقهی قدر متیقن باشد و خیالمان راحت باشد که هر چه لازم است گفته ایم در حالی که اینطور نیست و عدالت فقهی بخشی از راه است چون عدالت فقهی این است که گناه نکند و واجبات را هم انجام دهد ما معتقدیم که نمی توان گفت اصل عدم است مگر این که عدالت باشد به نظر ما به غیر از عدالت (به معنای فقهی) امور دیگری هم لازم است که باشد.

فقط یک دلیل باقی مانده است و آن هم عقل است. گفتیم که باید بررسی کنیم و ببینیم که مقتضای عقل چه نوع عدالتی است. اگر بخواهیم حرف آخر را بزنیم باید بگویم ما معتقدیم که عدالت لازم است اما عدالت متناسب با شأن قاضی.

ما باید یک مقداری کارآمدتر فکر کنیم بدون این که از انضباط خارج شود. فقه باید کارا بشود باید عمل گرا بشود البته بدون این که از انضباط خارج شود. جالب این است که هر چه به سمت روایات می رویم عملگرایی را می بینیم و هر چه به سمت فقه می آییم انتزاعی فکر کردن را می بینیم. ما باید در چارچوب روایات، در چارچوب ادله عملگرایانه فکر کنیم و استنباط کنیم.