01. مبانی تکملة المنهاج، ج1، ص9.

02. ر.ک: جواهر الکلام، ج40،ص15.

03. القضاء للمحقق الخراسانی، ص20.

04. جواهر الکلام، ج40، ص15.

05. البته دلیل دوم و دلیل سوم داخل در دلیل اول است، لکن جدا کردن آن ها انسب می‌نمود که چنین شد.

06. الوسائل، ج27، ابواب صفات القاضی، باب 11، ص137، ح1.

07. مناسب بود اعتبارات عقلی و عقلایی، جدا گانه مورد بحث قرار میگرفت لکن تداخل محتوا باعث شد که ما جداگانه قرار ندهیم.

08. نهج البلاغه (فیض‌الاسلام)، نامه 53، ص109و110.

09. ص140.

10. به طور پراکنده در بحث از اشتراط عدالت مورد اشاره قرار گرفت.

11. ر.ک: بررسی فقهی مدیریت زنان در مناصب سیاسی، صص325ـ 355.

مباحثی که مطرح شد ما را به این جا رسید که آیا می توانیم از دلالت خاص یا عام یا اطلاق دلیلی استفاده کنیم که زن هم می تواند قضاوت یا برخی از پست های حساس دیگر را عهده دار شود به طوری که دیگر نگوییم شک داریم تا بخواهیم به سراغ اصل برویم؟ از این جهت باید بررسی کنیم و ببینیم ادله ی اثبات چیست.

یک گروه از ادله ی اثبات اطلاقات و عموماتی است که می توان از کتاب و سنت استفاده کرد. یادمان نرفته که آقای خویی از اطلاق آیاتی مثل «ان الله یأمرکم ان تؤدوا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» استفاده کرد برای این که بفرماید در قاضی تحکیم که به اختیار دو طرف پرونده انتخاب می شود اجتهاد شرط نیست. چون در این آیه می فرماید : ملاک حکم به عدل است و حکمتم هم خطاب به همه ی مسلمانان است اعم از این که یک فاضل حوزوی باشد یا یک مجتهد مسلم باشد یعنی از این آیه استفاده می کرد برای الغای شرطیت اجتهاد در قاضی حال کسی از همین آیه استفاده کند برای الغای مذکر بودن در قاضی.

صاحب جواهر اجتهاد را حتی در قاضی اصل شرط نمی داند، ایشان ضمن حرف هایی که می زند این است که: ان المستفاد من الکتاب و السنة صحة الحکم بالحق و العدل و القسط من کل مؤمن البته ایشان من کل مؤمن مرادش اعم از مجتهد و غیر مجتهد است و بعد همین آیه را می آورد و آیه ی «یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین لله شهداء بالقسط ...»، «یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط ...»، مفهوم آِیه ی «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون» که مفهومش این است که اگر بما انزل الله حکم کند دیگر فاسق نیست و حکمش درست است یا روایت امام صادق ع «القضاة اربعة: سه گروه در نار، یک گروه در بهشت» یا روایت امام باقر ع: الحکم حکمان حکم الله و حکم الجاهلیة» الی غیر ذلک من النصوص الواردة بالتعاضد اعلی مراتب القطع الدالة علی ان المدار الحکم بالحق و ان لم یکن له مرتبة الاجتهاد.

از این عبارت ایشان کاملا استفاده می شود که باید معیار حکم به حق و عدل و قسط باشد از هر کسی می خواهد باشد؛ و کسی از این اطلاقات و عمومات استفاده کند برای الغای مرد بودن.

ممکن است کسب بگوید این آقایان که این حرف ها را زده اند در مورد مرد بودن آن حرف ها را زده اند و به این تمسک نکرده اند.

پاسخ می دهیم که درست است ولی ما فعلا نمی خواهیم از آن ها تقلید کنیم و می خواهیم اصل این مطلب را که عمومات قرآن و سنت و اطلاقاتش قابل تمسک است. البته ما قبلا بحث کردیم که آیا تمسک به این اطلاقات و عمومات درست است یا نه؟ ولی می خواهم عرض کنم کسانی مثل آقای خویی و صاحب جواهر و ... که قائل به اطلاقات و عمومات قرآن هستند در این جا هم باید قائل باشند و ما هم معتقدیم که در این جا خداوند و آیات و روایت انگشت روی برایند حکم می گذارد نه فرآیند حکم، ما گاهی این قدر به فرآیند می پردازیم که از برآیند غافل می شویم که چه فرآیندی می خواهد از این برآیند به دست بیاید. پس ما هم در این جا به این ها نزدیک هستیم و این ها مطلبی نیست که کسی بر روی آن حرف و سخن موجه داشته باشد. به هر صورت اطلاقات و عمومات از آن چیزهایی است که می توان از آن بهره برد برای اثبات و اطلاق گیری و می توان ادعا کرد که در این جا ادله اطلاق دارند و نافی که می گوید زن نمی تواند قاضی شود یا باید بگوید من این اطلاقات را قبول ندارم چون نمی تواند بگوید اطلاق نیست. علی ای حال به راحتی از کنار این اطلاقات نمی توان گذشت.

دلیل دوم: اطلاق مقبوله ی عمربن حنظله است. آقایان وقتی می خواهند برای شرط مذکر بودن دلیل می آورند دست می گذارند بر روی معتبره ی ابوخدیجه که دارد: «الی رجل» حالا برخی قبول می کنند و برخی قبول نمی کنند. ولی روی مقبوله ی عمربن حنظله توقف نمی کنند که در آن جا مرد ندارد بلکه دارد: «ینظران من کان منکم... ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا...» و لفظ «من» مشترک است بین زن و مرد، حال اگر کسی مثل آقای خویی مقبوله را قبول ندارد بسیار خب، ولی مشهور که مقبوله را تلقی به قبول کرده اند باید قبول کنند و بگویند عام است. حال لفظ «من» یا اطلاق شمولی (کسی که)دارد یا عموم (هر کس) دارد.

دلیل سوم و چهارم: برداشت اطلاق و شمول از عهدنامه ی مالک اشتر و برخی اعتبارات عقلی و عقلایی مستظهر به نصوص شرعی

در نامه ی مالک اشتر امیرالمؤمنین به مالک فرمودند: ای مالک برای حکم بین الناس (حکم ممکن است فصل خصومت باشد و حتی ممکن است نصب یک کارگزار باشد ولی قدر متیقنش قاضی است) اختیار کن بهترین و گل سرسبد شهروندان را برای داوری بین مردم ممن لا تضیق به الامور و ... حضرت سیزده صفت را می شمارند که همه تحت افضل رعیتک جای می گیرد یعن اگر کسی این سیزده صفت را داشته باشد می شود افضل الرعیه از جمله قاطع باشد، عجول نباشد، شخصیت دار باشد، تملقات او را فریب ندهد، حوصله داشته باشد، خسته نشود، اگر اشتباه کرد مردانگی برگشت از اشتباه را داشته باشد تا آخر ولی یک کلمه از این که مرد باشد صحبت نکردند. ممکن است شما بگویید اطلاق مقامی یعنی حضرت در مقام بیان شرائط بودند و شرط چهاردهمی به عنوان مرد بودن را نفرمودند یا اطلاق لفظی یعنی بگوییم این سیزده صفت مقسم است هم برای زن و هم برای مرد، این مهم نیست که اطلاق مقامی است یا لفظی مهم این است که امام به شرائطی اشاره کردند که کمک می کند به قضاوت عادلانه ی با سرعت و قاطع. 

ممکن است شما بگویید امام به ایمان و بلوغ هم اشاره نکردند در حالی که ما یقین داریم که بلوغ و ایمان شرط است.

پاسخ: ما نمی گوییم این شرائط ناسخ همه ی ادله است و این ها مثبتین هستند، متوافقین هستند و ناسخ نیستند هر شرطی که دلیل دارد و به آن یقین داریم اضافه می کنیم ولی اگر شرطی دلیل نداشت دیگر نمی توانیم اضافه کنیم و این دلیل اطلاق دارد؛ در این جا است که برای شرط هایی که می کنیم باید دلیل بیاوریم، برای مذکر بودن باید دلیل بیاوریم و نمی توانیم بگوییم دلیل نداریم نه این طرف نه آن طرف پس اصل جاری می شود؛ بله این درست است ولی کسی که این روایت را در نظر دارد می گوید دلیل داریم برای کفایت، چه دلیلی دارد امام سیزده صفت را بفرمایند و بقیه را نفرمایند. می گویید در مقام بیان نبوده اند. پاسخ دادیم اگر دلیل داشتیم به همان مقدار می توانیم بگوییم حضرت در مقام بیان نبوده اند و الا امام که سیزده صفت را فرمودند  می توانستند دو صفت یا چند صفت دیگر را هم بیان کنند.

این نامه از آن اسنادی است که می تواند مذکر بودن را زیر سؤال ببرد. این روایت اختصاص به بحث قضا هم ندارد. بلکه شامل پست های مهم دیگر هم می شود وقتی که حضرت می فرمایند اختر للحکم بین الناس ... یعنی ای مالک اگر خواستی استاندار تعیین کنی، فرماندار تعیین کنی، رئیس دانشگاه تعیین کنی و ... باید این خصوصیات را داشته باشد و روایت اگر چه حرفا به حرف اختصاص به قضاوت داشته باشد مناطا و حکما معیارا مختص نیست.

واقعا اگر ما قضیه را به دست عقل و عقلا بما هم عقلا بدهیم، عقلایی که شارع هم رویه اشان را قبول کرده است و رد نکرده است رویه اشان را. این ها می گویند هر کسی که می خواهد پستی را قبول کند و آن چه که در هر پستی از جمله قضاوت، مدیریت و ... این است که صلاحیت داشته باشد، آن چه که لایتغیر و حکم دائم است و استراتژی به حساب می آید و فرازمان و فرامکان است این است که شخص صلاحیت برای پذیرش آن پست را داشته باشد.

شروط دو قسم است. شروطی که به صلاحیت کمک می کند و اگر نباشد شخص صلاحیت ندارد؛ این ها شروط ثابت است اما بقیه ی شروط شکلی است و دلیل می خواهد اگر دلیل داشته باشیم می پذیریم، اگر امام صادق ع بفرمایند مثلا کسی که میخواهد قاضی باشد باید اسمش «احمد» باشد و با دلیل هم ثابت شد ما می پذیریم ولی آن چه که نیاز به بیان هم ندارد صلاحیت است. این سیزده شرطی که امیرالمؤمنین بیان فرمودند (البته من نمی گویم راحت است و به راحتی به دست می آید آن هم با این عبارات خدایی ولی) همه را انسان در وجدان خود می یابد. یعنی این ها اصل است، اعتبار به برآیند قضا است نه فرآیند حکم قضایی همان مطلبی که صاحب جواهر بیان کرد. واقعا اگر فقه بدون خروج از ضوابط فقهی، بدون زیر پا گذاشتن هنجارهای فقه، جدا کند بین شرط هایی که در متن شریعت به عنوان شرط های واقعی آمده است و شرط هایی که به عنوان شرط شکلی و ظاهری آمده است البته ممکن است یک شرطی را ما شکلی بدانیم اما شارع آن را واقعی بداند اما این ها بیان می خواهد و باید به آن برسیم حالا آیا مذکر بودن، جنسیت شرط ثابت است؟ یا ممکن است برخی موارد استثنا بخورد یا برخی از زمان ها یا نسبت به برخی از پرونده ها استثنا بخورد. ما معتقدیم که عقل و عقلا شارع هم فرض را بر این بگذارید که برخلافش نیاورده است بله اگر از ادله نفی بفهمیم (تا چقدر منع بفهمیم مطلقا یا فی الجمله) و الا این دلیلی است که نمی توان به سادگی از کنارش گذشت. 

ممکن است کسی ادله ی دیگری هم پیدا کند مثلا برخی نویسندگان قاعده ی اشتراک احکام را هم آورده اند. جای بحث و گفتگو دارد و من چون همین مقدار را کافی می دانم وارد این بحث نمی شوم.

برخی هم در اینجا افراط کرده اند مثلا یکی از نویسندگان فتوای یکی از فقها را به عنوان یک دلیل آورده است در حالی که فتوا از غیر معصوم که دلیل و سند نیست و با آوردن این مورد بقیه ی ادله هم مورد هجمه ی کسانی که قبول ندارند قرار می گیرد. 

ما این ادله ی اثبات را که آوردیم ثمره اش این می شود که اگر ادله ی منع را جواب دادیم نمی توانیم به راحتی بگوییم ما اگر همه ی ادله را هم پاسخ دادیم بازهم اصل عدم داریم (کاری که آقای اردبیلی معاصر کرده است) با وجود این ادله دیگر جای اصل عدم نیست و می توان به این ادله تمسک کرد.