در ادامه نکته هشتم و در تکمیل نکته ششم، حتما حتما باید به نکته‌ای توجه شود و آن این که فقیه هیچ گاه نباید حکمت و واقعِ خارجی، غالبی و غیر صالح یک پدیده را منشأ فتوا به منعِ علی‌الاطلاق آن پدیده قرار دهد؛ با این توهم که شارع مقدس هم در قانون‌گذاری غالب را ملاحظه می‌کند! وجه بطلان توهم مزبور این است که قانون گذار هر چه صلاح بداند عمل می‌کند، کافی است ـ مطابق برخی اندیشه‌ها ـ فعل او حکیمانه باشد و اقتضای حکمت هم متفاوت است؛ به گونه‌ای که گاه یک مصلحت یا مفسده غالب، مقتضی الزام به فعل یا ترک به طور دائم و مطلق است بلکه گاه مصلحت یا مفسده‌ای غیر غالب نیز چنین اقتضایی دارد. لکن این واقعیت در صحن تشریع و اعتبار جاری است نه در صحن استنباط و اجتهاد.

بر این اساس به مناقشه وارد بر متن ذیل ـ که نمونه‌ای از هزاران نمونه موجود در متون فقهی و پذیرای مناقشه مزبور است ـ پی می‌بریم:

«و لو کانا متغایرین فی الملة کالیهودی و النصرانی یحتمل الرد الی الناسخ و الاقوی تحتمّ الحکم بینهما بمذهب الاسلام؛ لان رد هما الی احدالملتین موجب لاثارة الفتنة».³  

در این متن محترم، جناب فاضل مقداد در اختلاف دو ناهمکیش از غیر اسلام، می‌فرماید: لازم است داوری بر اساس شریعت مطهر اسلام باشد؛ در غیر این صورت موجب فتنه می‌شود.

به ایشان باید گفت: اگر شما دلیلی بر این لزوم ـ عام یا خاص ـ دارید، مطابق دلیل فتوا دهید و الا ملاحظه حکمت و مبرر غالب (که البته در مقام غالب هم نیست) چگونه می‌تواند منشأ چنین فتوایی شود؟

به عبارت دیگر : چنین حقی را چه کسی به فقیه داده است؟ مگر فقیه قانون‌گذار است که از این حق برخوردار باشد؟ حال اگر در مسأله مورد اشاره گفته شود: می‌توان کیفیت فصل خصومت را به عهده اصحاب پرونده گذاشت، شاید توافق بر مذهبی خاص غیر از اسلام کنند! یا قرعه در این امر زده شود. اتفاقا ممکن است گفته شود: حکم بر طبق شریعت مطهر اسلام موجب کشمکش می‌شود؛ چون هیچ طرف به آن اعتقاد ندارند. توسل به قوه قهریه هم که تعیین‌کننده لزوم حکم بر طبق مذهب اسلام نیست.

البته ما در این مسأله در مجال حاضر به صدد تعیین گزینه صحیح نیستیم، مقصود ما اشکال فراگیری است که بر این نوع از رفتار فقیهان به نظر می‌رسد.

آنچه در متن فوق گفته شد، ممکن است با این اشکال، مواجه گردد که فقیه در قضایای عقلی، یک واقعه عقلی را در نظر می‌گیرد، مصالح و مفاسد آن را می‌بیند، در صورت ادراک قطعی مصلحتِ دائم و محض، یا غالب، حکم به جواز یا وجوب و در صورت ادراک قطعی مفسده محض یا غالب، حکم به حرمت می‌کند (به مقتضای قاعده ملازمه). و این نقضی است بر آن چه در بند سابق مطرح شد.

در پاسخ به این اشکال باید گفت: در قضایای عقلی مبنا، دلیل (سند) و موضوع یکی است و حرکت از طریق ادراک عقل به کشف حکم شرعی است (نظیر عرف رایج در حقوق موضوعه)، قهرا باید دید مقتضای عقل قطعی چیست و مطابق آن حرکت کرد. حال اگر در یک قضیه، مصلحت یا مفسده غالب، مقتضی جعل حکم باشد، باید قائل به جعل حکم شد و نکته قابل توجه این که تمام موضوعِ حکم، همان حکمت است و حکم را باید علی وجه الحقیقة به خود آن موضوع و مناط نسبت داد. مثلا اگر گفته شود: 

«القضاء واجب کفائی لتوقف حفظ النظام (المادی و المعنوی) علیه».⁴

در این گفته در واقع آن چه به حکم عقل (و از طریق ملازمه، به حکم شرع) واجب است حفظ نظام است و قضا هم به ملاک حفظ نظام، لازم است؛ از این رو اگر زمانی حفظ نظام متوقف بر قضا نبود، قضا واجب نیست؛ لکن آن چه فقها معمولا در متون فقهی دارند، چنین نیست!

آن ها در بسیاری از مواقع مسائلی را که عقل نسبت به آن ها موضع ندارد، یا تفصیل در مسأله میدهد، مطرح می‌کنند، اصراری هم بر حل مساله از طریق عقل و قاعده ملازمه ندارند و چون دلیلی عام یا خاص از نقلِ معتبر ـ که مبین حکم واقعه باشد ـ پیدا نمی‌کنند  به حکمت‌های غالبی (و گاه غیر غالبی اما به زعم خودشان: مهم) تمسک کرده و اقدام به فتوا می‌نمایند؛ در حالی که در این جا فقیه با سه نهاد جدا از هم مواجه است: یعنی مبنای حکم؛ موضوع آن و دلیل آن. این سه پدیده در عموم مسائل شرعی و نقلی وجود دارد. مثلا تصدی زنان در پست‌های حساس (موضوع) به دلیل فلان آیه یا روایت (دلیل) به ملاک و مناط به بار آمدن فحشا و منکر! (مناط و حکمت) ممنوع (حکم) است. 

با این توضیح: تفاوت بین موارد معلوم شد، آن چه در بند سابق مطرح گردید، تثبیت شد، و وجه نقد ما هم بر روش فقها معلوم گردید.

----------------------------------------------------------------

1. از جمله ر.ک: جواهر الکلام، ج40،ص12.

به نظر ما بحثي كه مطرح بود يك نكته ي مهم مربوط به روش شناسي اجتهاد است كه به مناسبت از آن در مسأله ي حل تصدي زنان در پست هاي كليدي صحبت مي كنيم. و آن اين بود كه خيلي از اوقات فقها يك محذوري (محذور شرعي) يا يك عنوان محرمي را كه مترتب مي شود بر برخي از اقسام يك پديده يا مقارن آن هست يا در جوانب آن، اين را مطرح مي كنند و اصل پديده را تحت فتواي منع مي برند. گفتيم اين اختصاص به بحث تصدي زنان هم ندارد و براي بهتر تثبيت شدن مطلب و براي اين كه بحث از حالت فرضي بودن خارج شود موردي را در جلسه ي گذشته مطرح كرديم و امروز يك مورد ديگر را ذكر مي كنم و آن بحث عدالت است. برخي طرقي را براي احراز عدالت بيان مي كردند مثل نفس معاشرت يا صرف مسلمان بودم كه در اين جا شيخ اعظم اعتراض كرد كه با اين راه ها تضييع حقوق مي شود، حق الناس و حق الله از بين مي رود بلكه بايد مدتي بگذرد تا يك اطميناني حاصل شود منتهي شيخ انصاري روي اين مطلب كه عدالت همين است (انجام واجبات، ترك محرمات يا ملكه ي كذا) حرفي نداشت. در اين جا ما با شيخ كار داريم و از ايشان مي پرسيم اين چه استدلالي است كه العدالة لازمة در فلان جا و فلان جا و فلان جا و آن هم از يك طريق مطمئن و گمان آوري حاصل شود تا حقوق ضايع نشود؟ بين حق ضايع نشدن با اين عدالت چه ملازمه اي است؟ آيا تنها راه اين است و آيا اين يك نشانه از چندين نشانه نيست؟ حالا اگر كسي قائل به عدالت بخشي، عرصه اي، موردي، حوزه اي بشود (حرفي كه ما زديم) و بگويد هر جايي به تناسب خودش منتهي حتما به قدري كه اطمينان بياورد. كسي كه براي منصب قضا مي گذاريم بايد ببينيم چه صفاتي بايد قاضي داشته باشد كه كلاه سرش نرود ممكن است خيلي انسان خوبي باشد ولي اين وكلاي قدر او را فريب دهند يا از آن طرف ممكن است برخي از مسائل  را مراعات نمي كند اما خيالمان راحت است كه كاري كه قبول مي كند را درست انجام مي دهد. چرا ما يك استدلالي بياوريم كه به مدعايمان نخورد و به تعبير ديگر عام و خاص من وجه باشد يا خيلي خوش بينانه اش عام وخاص مطلق باشد مثلا بگوييم كسي كه واجبات را انجام مي دهد وترك محرمات مي كند ديگر اين قدر متيقن است، چرا اين قيد را بياوريم؟ اگر دليل داريم بسيار خب ولي اگر نداريم بايد به تناسب مسأله دليل بياوريم.

در بحث تصدي زنان اگر دليلي داريم از آيه، از روايت شرائط دليل هم از حيث دلالت، سند و جهت كامل است بايد فقيه قبول كند ولي اگر دليل نداريم و مي خواهيم از جوانب بيروني استفاده كنيم فساد مي آورد، با تحجب و تستر منافات دارد با حق شوهر جمع نمي شود، اينطور نمي شود گفت كسب زنان حرام است چون با حق شوهر نمي سازد حال اگر كسي گفت اگر زني با شوهر توافق كرد چطور؟ اينجا هست كه حرف ما اين است كه بايد بين اين ها از هم جدا شود.

اين مسأله ي هشتم يك پايان نامه است و ما در اين جا به اندازه اي كه لازم است بحث مي كنيم.

ادامه ي نكته ي هشتم و تكميل نكته ي ششم: خروج لحاظ (ملاحظه ي) حكمت غالب از گستره ي اختيارات فقيه در استنباط.

جان اين مطلب را ما در صفحه ي 206 گزينه ي تحقيق با بيان اقتضاي قاعده بيان كردم ولي آن مقدار كافي نبود از اين جهت اين بحث را من مطرح كردم.

در اين بحث مي خواهيم بگوييم فقيه وقتي مي خواهد استنباط حكم كند بايد به دنبال دليل برود، قرآن، سنت، اجماع، عقل اما اين كه بيايد حكم (حكمت هاي واقع خارجي و غالبي) را بياورد در استنباط دخالت دهد و بر اساس اين دخالت استنباط كند، اين از اختيارات فقيه خارج است و او حق چنين كاري ندارد. مثلا در خارج مي بيند كه اگر يك زن مرجع شود با تستر و تحجب منافات دارد، در خارج مي بيند اگر زن نماينده ي مجلس شود فحشا به بار مي آورد، در خارج مي بيند اگر زن بخواهد متصدي امور شود اختلاط زن و مرد مي شود و اين امور را ببيند و اين ها را منشأ فتوا قرار دهد لذا فقيه هيچگاه نبايد حكمت و واقع خارجي (آن چه كه مي بيند در خارج واقع مي شود) غالبي و البته غير صالح (مفسده دار) يك پديده را منشأ فتوا به منع علي الاطلاق آن پديده قرار بدهد و بعد بگويد من از شارع درس گرفته ام آن جايي كه خود او هم اين امور را ملاحظه مي كند و حرام مي كند اگر مفسده باشد يا واجب مي كند اگر مصلحت باشد. با اين توهم كه شارع مقدس هم در قانون گزاري غالب را ملاحظه مي كند.

پاسخ: اگر كسي چنين توهمي كند به او پاسخ مي دهيم: اين كه شارع ملاحظه ي واقع خارجي را بكند (كه البته برخي مثل اشاعره همين را هم قبول ندارند ولي ما كه عدليه هستيم (معتزله و اماميه) مي گوييم شارع بايد ملاحظه كند و مي كند) اما شارع به دست خودش است، مي تواند مفسده ي غالب يك پديده را منشأ منع كلي آن پديده قرار دهد. يا حتي اگر حساس باشد مي تواند مفسده ي نادر را هم منشأ منع قرار دهد. در لوح محفوظ بداند كه خانم هايي كه متصدي مي شوند ده درصد فساد مي آورند و نود درصد خوب كار مي كنند ولي آنقدر مفسده ي آن ده درصد برايش مهم است كه به خاطرش تصدي همه ي زنان را ممنوع كند و در آيات و رواياتي براي مكلفين به صورت روشن بيان كند. اما همه ي اين ها در صحن تشريع و اعتبار و قانون گزاري شارع دخالت دارد نه در صحن استنباط و استخراج احكام؛ من فقيه كه مي خواهم حكم را استنباط كنم در جاي شارع بنشينم، مصالح و مفاسد را بسنجم، در مسأله اي كه دليل بر ممنوعيتش نيست آن مفسده را منشأ منع كلي قرار دهم. نهايت اين است كه همان جايي كه آن مفسده هست. و لذا وقتي كه اين ها را ملاحظه مي كنيم مي بينيم در جاي جاي متون فقهي به زعم ما اشكال مي بينيم. من از صدها يا هزاران نمونه (بدون مبالغه) يك نمونه دیگر بيان مي كنم. جناب جمال الدين فاضل مقداد در كتاب كنز العرفان كه آيات الاحكام است (قبلا در بحث ايمان در قاضي اين مطلب را بيان كرديم و بعد به مناسبت بحث را به احوال شخصيه و اين كه در اسلام چيزي به نام احوال شخصيه داريم يا نه؟ بعد دادگاه براي غير مسلمانان) در آن جا جناب فاضل مقداد يك مسأله اي داشت و گفت اگر دو طرف اصحاب پرونده به دو كيش تعلق دارند (يكي يهودي است يكي نصراني) احتمال دارد بگوييم بايد بر اساس مذهب آخري كه مذهب ناسخ است بايد حكم شود بعد گفت اين درست نيست بايد بر اساس مذهب اسلام در حق آن ها حكم شود؛ چون اگر اين ها را برگردانيم به يك مذهب مثلا به يهودي بگوييم بر اساس مذهب مسيحي بايد در حق تو حكم شود مي گويد اگر من مذهب مسيحيت را قبول داشتم كه مسيحي مي شدم، اين ايجاد فتنه مي كند. پس در اين جا جناب فاضل مقداد به عنوان يك فقيه حكم مي كند و فتوا مي دهد كه لازم است بر اساس مذهب اسلام در حق غير مسلماناني كه به دو مذهب تعلق دارند براي اين حكم نه از قرآن دليل دارد و نه از سنت، نه اجماع نه ضرورت فقه بلكه يك دليلي دارد (شايد بتوان گفت عقلي) لأن ردهما الي احد الملتين موجب لاثارة الفتنة برگرداندن اين دو نفر به يكي از آن دو كيش موجب برانگيختن فتنه است پس بايد بر اساس اسلام در مورد آن ها حكم شود. اولا شكي نيست كه اين حكمت غالب است و ممكن است به يكي از دو كيش برگردانده شوند ولي فتنه اي نشود يا به اسلام برگردانديد و باعث فتنه شد. پس اين نهايتا مي شود يك حكمت غالب اگر بپذيريم (كه نمي پذيريم) ايشان بر اساس چه شأني اين استناط را مي كند؟ چه كسي اين حق را به ايشان داده است؟ اگر بر اساس قرآن و حديث تمسك مي كرد يا اجماع يا ضرورت يا مسأله عقلي بود و بر اساس قانون ملازمه جلو مي رفت مي گفتيم راه ها شناخته شده است، اگر ايشان قانون گزار بود مي گفتيم هر چه خودش صلاح دانسته است اما وقتي فقيه مي خواهد كشف حكم شرعي كند در مسندي ننشسته است كه به او اجازه اين امور را داده باشند به همين خاطر اثر حرف ناصحيح هم اينجاست كه ممكن است خودشان بگويند ما ميخواهيم بر اساس مذهب ناصحيح برايمان حكم شود، يهودي بگويد بر اساس مسيحيت حكم كنيد و من قبول دارم يا برعكس، نمي خواهند بر اساس اسلام برايشان حكم شود. نگوييد بد كاري مي كنند وحق ندارند چون ما فعلا با استدلال كار داريم ايشان اگر گفته بود بر اساس اسلام چون اسلام حق است و اين ها بايد بر اساس مذهب حق برايشان حكم شود قبول مي كرديم فقط بايد براي اين حكمشان دليل بياورند كه چرا احوال شخصيه در موردشان اجرا نشود اما ايشان اينگونه نفرموده است بلكه دليل را اثاره ي فتنه دانسته است و دست روي آن گذاشته است و ما با ايشان و حرف ايشان كار داريم. ما الآن نمي خواهيم نظر خودما را بيان كنيم ممكن است ما هم بگوييم بايد بر اساس اسلام براي آن ها حكم شود و همين حرف آقاي فاضل مقداد را بزنيم اما نه از طريق يك حكمت غالبي كه شأن فقيه بررسي آن نيست.

اشكال: آيا فقيه در هيچ كجا نبايد حكمت غالب را در نظر بگيرد؟ در احكام عقلي مگر فقها همين كار را نمي كنند؟ در احكامي كه به درك عقل مي خواهد تمام شود، فقيه وقتي با يك قضيه ي عقلي، يك واقعه اي كه عقل در آن جا درك دارد،تعبد نيست شبه تعبد نيست مواجه مي شود مصالح و مفاسد را مي بيند، اگر ادراك قطعي مصلحت كرد (مصلحت هم ممكن است يك مصلحت دائم و خالص باشد يا غالب باشد و گاهي هم مشوب با قدري مفسده اما مصلحت غالب است) در اين جا حكم به جواز و گاهي بالاتر حكم به وجوب مي كند. اگر ادراك قطعي مفسده ي محض يا غالب كند حكم به حرمت مي كند و بعد هم از طريق قانون ملازمه به شارع نسبت مي دهد؛ آيا اين نقضي بر حرف شما نيست؟ اين نقض است.

پاسخ آن انشاء الله جلسه ي آينده.