در نشست صبح به این نتیجه رسیدیم که در غیر منبع انگاری عرف و در غیر سند انگاری عرف، ما عرف را می توانیم به کار بگیریم و با دو مورد هم پیش رفتیم مورد اول: العرف فی المفاهیم؛ یعنی عرف در مفاهیم و مفردات در مفاهیم تصوری به کار می رود به همین خاطر اگر شارع جایی خودش بیان دارد، ما قبول داریم ولی اگر جایی بیان ندارد می رویم سراغ عرف ،حتما مستحضر هم هستید عرف که می گوییم عرف زمان شارع منظورمان است چون این معیار آن موقع آمده است.این که برخی گفته اند هر زمانی عرف خودش، این را می گوییم نگه دارید برای بعد والا به این شکل که معنا ندارد که هر زمان خودش ! 

شارع فرموده احل الله البیع ؛ فرض کنید یک زمانی به اجاره گفتند بیع به مضاربه گفتند بیع ولی صدر اسلام به مضاربه و ...بیع نگفتند خدا رحمت کند ابوالقاسم گرجی را (درست است که ایشان دانشگاهی بود اما حوزه خوانده بود) مصاحبه ای دارد در دهه هفتاد آدم گاهی در مصاحبه ممکن است چیزی بگوید ، ایشان می گوید عرف هر زمان؛ اوفوا بالعقود؛ العقود نمی گوییم مصادیق آن زمان ولی می گوییم معنای آن زمان؛ لذا اگر در صدر اسلام عقد را یک جور معنا کردند و امروز آن راعوض کردند می توانیم بگوییم عقود الان عر ف معیار است؟

مورد دوم که صبح صحبت کردیم مفاهیم تصدیقی بود، یعنی مراجعه به عرف در معنا کردن یک دلیل؛ اگر فقه وعرف را خوانده باشید نوشتیم مراجعه به عرف در برداشت از مجموعه دلیل یا ادله که این را باید توضیح دهیم ؛دقت کنید این مطلب خیلی جا ها به درد می خورد.گفتند یکی از آقایان گفته اگر شما به عرف مراجعه کنید خیلی جاها ناکام می مانید مثلا آقای لنگرودی در مبسوط در ترمینولوژی حقوق می گوید من یک نهاد دیگری پیشنهاد می دهم به نام عناصر شماری؛ مثلا شما در همین کتاب ترمینولوژی وقتی می خواهد زنا را معنا کند، می آید عناصر زنا را می شمارد ؛ من اگر عبارتش را داشته باشم و آورده باشم بد نیست؛ ایشان می گوید که آیا تفاهم عرف واقعا گره گشا است؟ مال را در شرع و قانون تعریف نکردند عرف کمکی در تعریف مال تا کنون نتوانسته است همچنین استلاب ، اختلاس، سرقفلی ، می گوید این ها را به عرف مراجعه میکنید لا یحل مال امرئ مسلم ....می گوید شما مال را می خواهید در عرف ، معنا کنید و ما هم از عرف صدر اسلام منبعی نداریم به غیر از لغت...یا استعمالات ؛ میرویم در مصباح المنیر؛ بروید در لسان العرب، چیزی عاید شما نمی شوید. لذا ایشان می گویدکه اینها فایده ندارد.می گوییم شما چه می گویید می گوید : تا کنون سه روش برای استخراج معانی معمول بوده است.یکی تعریف همان حد الرسم ، یکی شرح الاسم یکی هم حواله به عرف؛ بعد ایشان می گوید من نتوانستم این ها را قبول کنم.مثلا وقتی می خواهد زنا را معنا کند؛ می گوید تماس نامحرم با هم و این تماس باید از ناحیه شرمگاه باشد..باید علم باشد ....باید ...یعنی عناصر را می شمارد در نقدی که برایشان داشتیم؛ این است که شما تا یک فهمی از یک تعریف نداشته باشید، آیا می توانید عناصر شماری کنید؟ یک دفعه می گویید ما ، عناصر شماری را هم باید در نظر بگیریم که من این را قبول دارم.من خودم بارها دیدم که اگر بخواهم یک تعریف از این نهاد علمی ارائه دهم، چاره ای نداریم مگر این که این عناصررا بشماریم. ولی آدم به جایی می رسد که باید ببیند چه ها معتبر است..اما این پس از این است که آدم یک گزارش اجمالی از معنا دارد و الا که می خواهد عناصر شماری کند. آقای لنگرودی می گوید این رقیب عرف است ما می گوییم این در خدمت عرف است ؛ نه رقیب عرف من چند مثال برای شما بزنم ؛ شما خارج درس غیبت را دیدید یا نه؟ مثلا غیبت را وقتی می خواهد تعریف کند می گوید سخن پشت سر کسی ...آیا این غیبت است؟ سوال پیش می آید آیا این که پشت سر کسی تنقیص کردن دوم این که آیا منظور از غیبت این است که طرف بدش بیاید یا نه؟بد آمدن جزء عناصر غیبت هست یا نه؟سو م این که طرف مقابل را بشناسد یا نه؟ چهار...پنجم...به هر حال عناصر دخیل در مفهوم را در نظر بگیرد.شروط خود مفهوم را نه شروط حرمت را ....ولی نگویید شروط چون این ها عناصر است...یعنی این طور نیست که این ها یک ماهیت قلمبه ای باشد که اینها بشوند شروط..مثلا قمار؛ در قمار آیا برد  و باخت شرط است یا نه؟ آیا با اسباب خاص لازم است یا نه؟ مثال سوم؛اعانت ؛ آیا می دانید اعانت چیست؟ آیا دیدید این جا چه معرکه ای است؟بعد شیخ انصاری می فرماید : عجب چقدر فاصله است بین فلانی و فلانی که تعریف اعانه کرده اند...یکی گفته اعانت یعنی صرف کمک ؛ چه مقدمات غریب چه مقدمات بعید؛ چه آن کاری که  برای آن کمک کردیم محقق شود چه نشود؛ چه شما قصد کمک داشتید یا نه .... دیگری تمام این عناصر را می آورد در تعریف...این که من گفتم بحث مهمی است  و الان هم می گویم، این ها که با مراجعه به دهخدا حل نمی شود.بامراجعه به فرهنگ عمید؛با مراجعه به زبیدی یا ابن منظور حل نمی شود ...عناصر علی البدل اگر مقدمات قریب باشد لازم نیست قصد باشد اگر مقدمات بعید باشد که قصد می خواهد یک کسی یک چاقو میدهد دست آدم عصبانی و او زنش را میزند  و به او می گوییم چرا اعانه در قتل داشتی می گوید به خدا قسم اگر من قصد قتل داشتم..

انشا الله یادمان نرود چه تحصیلا چه تدریسا اگر داشتید ، این وضعیت را در مباحث درسی مد نظر داشته باشید.اولین کاربرد عرف، که ما قبول کردیم چه بود؟العرف فی المفاهیم، دومی: که صحبت کردیم در مجموعه ادله ، فقط باید ادله آن را بیان کنیم؛ ما فقط باید روی عناصر دست بگذاریم و بگوییم که این ها در اعانه دخالت دارند.یا د رتعاون این دو عنصر شرط است .یا این چهار عنصر علی البدل سه تا باید باشد.

در مدالیل تصدیقی ، اگر کتاب فقه و عرف را بیاورید، در مدالیل تصدیقی عرف، کاربستش زیاد است. آن جایی که علما تنقیح مناط می کنند، یا الغای خصوصیت می کنند، به ما نمی گفتند رجل شک بین ثلاث و اربع، ولی به ما می گفتند این رجل رجل نیست این نمازگزار است ولو بچه باشد از پسر ولو مثل مونث باشد ...یا مثلا خیلی وقتها یک مناطی بدست می آوردند می گفتند، این مناط معیار است ... در حدیث المومنون عند شروطهم چون می دانید شرط ، صرف قول دادن نیست؛ التزام تابع است.مثل این که شوهری ضمن عقد نکاح به همسرش قول دهد ولی اگر قبل ازدواج بیست قول هم داده باشد، این ها شرط نیست؛ علمای ما هم می دانید می گویند وفا به شرط لازم نیست؛ اما این را شرطش نمیدانند؛ شرطی ، که ضمن عقد باشد، لازم الوفا است.لذا المومنون عند شروطهم یک بحثی شده که فقط شرط ضمن عقد را می گیرد یا وعده را هم می گیرد که ضمن عقد نیست، نوعا می گیرد. مشهور  اگر فتوا نداده اند جناب سید فتوا داده که وفا به وعده هم لازم است خود ما هم یک تفصیلی داریم.در مساله که در قراردادها اگر خواستید ببینید؛ این ها همه با فهم عرفی از دلیل صورت می گیرد.تفصیل تقیید، این ها در عام و خاص چه کار می کنند؟تخصیص می زنند؛ فهم مضیق ؛ یعنی از اول مضیق می فهمند.خدا سلامت بدهد شیخ استاد ما را یادم هست که زمانی که درس ایشان می رفتیم یک بحثی بود راجع به رفع ما لا یعلمون؛ آیا رفع ما لا یعلمون جاهل مقصر را می گیرد یا نه؟بعد ایشان می فرمود این رفع ما لا یعلمون که نیامده تنبل پروری کند، آمده؟ یعنی قانون گذار قانونی بیاورد، ده تا بیست تا صدتا ...بعد هم می گوید هر کس نرفته یاد بگیرد ، رفع ما لا یعلمون نیامده تنبل پروری کند، می گویید این چیست؟ گفته می شود این قرینه لبی است. چه حاکم است؟ ریشه اش درس امروز است ؛ چون ما عرف را مرجع می دانیم؛ عرف در فهم مفاهیم تصدیقی .....یعنی کلمه نیست؛ ....این را دست عرف که می دهیم، ساز و کاری که خودش دارد با حساب و کتابی که خودش دارد می گوید من این جور می فهمم...عرف عاقل است استدلال می کند، بعد این حدیث را معنا می کند، مسلم است که عرف داوری می کند و ممکن است با ابزار عقل هم داوری کند، اما آن که داوری می کند ، عرفی است که در خدمت دلیل است.لذا این کتاب را دیده باشید گفتیم عرفهای ابزاری..یعنی عرفی که در خدمت یک دلیل است. از آن کارایی های موسع عرف است. این ها هیچ کدام محل اختلاف نیست؛ شیعه سنی زیدی حنبلی شافعی ...اصلا قابل مخالفت هم نیست...میرویم سراغ سوم، مراجعه به عرف د رتطبیق مفاهیم بر مصادیق؛ این مراجعه به عرف، در معنا کردن نیست،اگر کتاب فقه وعرف را دیده باشید این مراجعه به عرف در تطبیق معنا بر مصداق است. این جا آیا عرف داریم یا نه؟                                                                                                              

گاهی اوقات عرف نمی گذارد از اول اطلاق و عامی باشد، و لذا این تخصیص نیست این از اول فهم مضیق است؛ عدم انعقاد ظهور عدم اطلاق اگر نوشته من را دیده باشید تخصیص تقیید و این عدم انعقاد اطلاق عطف تفسیری تقیید نیست این همان است که شما می گویید اما برخی وقتها، لفظ آمده و قابلیت توسعه هم دارد، ولی عرف می آید تخصیص و تقیید می زند لذا این درست و آن هم درست و باید موارد را دید.گاهی وقتها نمی گذارد ظهور درست شود و برخی وقتها ظهور شکن است.مثالی که از مالک زدم آن ظهور شکن بود اما گاهی اوقات نمی گذارد مثل همان رفع ما لا یعلمون..از او ل نمی گذارد اطلاق منعقد شود گاهی اوقات داریم اراده استعمالی و اراده جدی...گاهی اوقات نمی گذارد آن اراده استعمالی هم درست شود...  

مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق ... یک مساله داریم. سجده درست نیست مگر بر زمین او ما انبتت الارض ؛مثل چوب مگر خوردنی باشد؛ این را ما داریم؛ ما در معنای زمین ...این که اُکِلَ یعنی چه...در لبس به که باید مراجعه کرد،کل این جمله چه می گوید....این هم تصدیقی است اما دور و بر را نگاه کنید...آیا سجده بر قیر می توان کرد یا نه؟ آیا قیر از زمین است یا نه ؟ سجده بر نفت ، چگونه است؟ سجده بر پوست هندوانه یا خربزه یا بادام یا تریاک، بعد شروع می کند به بحث کردن این در واقع تطبیق مفهوم بر مصداق است.یعنی در واقع می خواهد ببیند که نفت چون در دل زمین است، آیا از زمین است یا نه ..در روایات داریم بلاد کبیره ....بعد از مرحوم امام خمینی سوال کردند که آیا مشهد از بلاد کبیره هست گفته بودند فقط تهران بلاد کبیره است، این چیست؟می گوید عرفا آن کبیره هست و این کبیره نیست.یعنی یک مفهوم را تطبیق می دهد بر مصداق؛ تطبیق مفاهیم بر مصادیق..آیا این ، کار عرف هست یا نه؟مثلا شما می گویید بیش از چهل و پنج کیلومتر مسافرت نباشد؛   

بعدسوال می کند که من می خواهم بروم شاندیز یا طرقبه ...آیا این مسیر چهل و پنج کیلومتر هست یا نه ؟معنای فرسخ را از عرف می گیریم .....همان قدر که موارد قبلی مورد قبول همه بود..این در آن اختلاف است. برخی گفته اند که ما در این جا به عرف مراجعه می کنیم....

در مقادیر در اوزان، به عرف رجوع نمی کنیم و لذا اگر آب کر ده گرم از آن کمتر باشد ، کر نیست.در مسائل شرعی داریم یک متر کمتر از چهل و پنج کیلومتر باشد نمازتان تمام است. دو سانت کمتر باشد تمام است در حالی که عرف کی این معیارها را دارد گفتند در مقادیر و اندازه گیریها و جایی که مساحت و مکیل و موزون باشد به عرف رجوع نمی کنیم.اما نظر دیگری هم داریم، که ما نباید در تطبیق مفاهیم بر مصادیق به عرف رجوع کنیم. 

مگر یک جا به عرف رجوع کنیم برای کشف حدود مفهوم مثلا شک کنیم گندم قرمز هم جزء گندم هست یا نه ؟ و به عرف رجوع می کنیم که آیا عرف به گندم قرمز هم می گوید گندم یا نه ؟آیا تطبیق می کند گندم قرمز بر گندم یا نه ...

ولی در این مساله باز هم اختلاف است ؛ مثلا در مدرسه قم مثل امام خمینی و دیگران معمولا در مفاهیم و تطبیق آن بر مصادیق به عرف مراجعه می کنند،بعد هم بر اسا س این مراجعه فتوا می دهند ؛ ولی خیلی از علما مخصوصا نجفی ها و آقای نائینی و آقای خویی و ...می گویند نه ...ما یک بحثی در مدرسه با اینها داریم و یک مساله د رصحن استنباط؛ و این را به شما بگویم که اینها فقط سوالهای اصولی نیست همین که از امام خمینی سوال می کنند که تهران ،بلاد کبیره هست یا نه ...ایشان می گوید معلوم است تهران بلاد کبیره نباشد کجا باشد؟!بعد هم که فتوا می دهد آیا فتوای ایشان موجه است یا نه؟ 

چهارم نوشتم کارایی عرف در امور تقنین ؛ یادتان می آید وقتی اصول می خواندید می گفتند تخصیص اکثر قبیح است؟ می گویند عرف مستهجن می شمرد مگر عرف قانون گذار است؟ در جواب می گویند بحث قانونگذاری نیست، بحث این است که در فهم قانون در بایسته های تقنین در امور تقنین باید عرف را در نظر گرفت عرف نمی پذیرد تخصیص اکثر و تقیید اکثر را ...نحوه بیان قانون...این را چگونه مثال بزنم؟ یادتان هست مثبتات اصول؟ می گفتند لوازم عادی و عقلی اصول عملیه مترتب نمی شود...تا بعد لوازم شرعی اش بار شود...آن جا ما حرفی که داریم این است که اگر آن زمان آن مطلب کافی نباشد، یعنی همان لوازم عادی...مثالی بزنم ؛ آقایان می گویند اگر چیزی دستت بود، شک کردی مانع هست یا نه ؟ آیا می شود وضو گرفت یا نه؟ می گویند : نه ...می گوییم استصحاب عدم مانع می کنم...یا عدم مانعیت موضوع...می گویند درست است استصحاب عدم مانعیت موضوع می کنی و می خواهی نتیجه عادی آن را بگیری...و نتیجه عادی آن این است که فوصل الآب الی پوست من ....پس وضوی من صحیح است. می گویند استصحاب عدم مانع برای رسیدن آب به پوست من کافی نیست...این ، آن نیست...استصحاب عدم مانع را و نتیجه بگیری اثر عادی آن را ...که آب به پوست من رسیده یا نه ...چون در وضو آب باید به پوست برسد. و این ،آن را نمی گوید.ما در همین کتاب داریم که اگرعرف این بیان را برای آن بیان کافی بداند یعنی بگوید استصحاب عدم مانع در حکم بیان رسیدن آب به پوست تو هست اگر این باشد، کفایت می کند...نمی خواهم قضاوت کنم ....یکی از دوستان می گفت می خواهیم قانونی را بگذرانیم برای کسانی که پدرشان را می کشند، تا ارث ببرند..اگر وارث مورث خود ر ابکشد ارث  نمی برد...این دوست ما می گفت که برخی وقتها این وارثان نانجیب وقتی می خواهند مورث خود را بکشند یک تبعه خارجی پیدا می کنند، یک پول خوبی هم به او می دهند و به او می گویند برو فلانی را بکش !بعد وقتی این قضیه لو رفت، این مطرح است که این که پدرش را نکشته! بعد ایشان می گفت  در این حالت شورای نگهبان می گوید ایشان جزء این که ..من قتل باباش را نیست..ایشان گفته ما آمدیم وگفتیم اگر کسی این کاررا کرد از باب تعذیر ...که دادگاه این پسر نانجیب را تعذیر کند ،اما نه به شلاق و به زندان بلکه به پول..چقدر پول ؟ همان مقدار که می خواهد ارث ببرد ..بالاخره این معاون در قتل و تحریک کننده که بوده ...مجرم است ...من گفتم این قدر دور زدن ندارد ... گفتم ببینید واقعا قانون ، عرف در پیرامون تقنین، یا این را برگردانیم به آن دومی...واقعا شارع می گوید هر وقت کسی مورث خود را بکشد ، ارث نمی برد..این شامل چنین قتلهایی نمی شود ... میدانید مشکل چیست ؟ مشکل این است که در روایات آمده که قَتَل...رفتند به جای آن که دلیل را نگاه کنند و فهم پیرامون قانون ... رفتند سراغ مصبا ح المنیر...مصباح المنیر هم گفته قتل یعنی کسی روح کسی را در بیاورد ... سرش را ببرد یا سمش بدهد و این هیچکدام را انجام نداده ....ولی قتلی که این جا منظور است معنای موسعی دارد این را بایدداد دست عرف ....در امور تقنین باید رفت سراغ عرف.