قبل از آغاز بحث ابتدا به برخی از سوالات مطرح شده توسط دوستان می پردازیم. در جلسه ششم گفته شد محقق نائینی می فرماید : مجالی برای جریان استصحاب تخییر وجود ندارد زیرا اگر تخییر، فقهی باشد قطعاً  استمراری است و اگر اصولی باشد قطعاً بدوی است بنابراین شکی وجود ندارد تا استصحاب جاری گردد. سپس ایشان ادامه داد : اگر در اصولی یا فقهی بودن تخییر تردید شود، چون شک در موضوع استصحاب است پس جاری نمی شود زیرا بر یک وجه موضوع باقی است و بر وجه دیگر موضوع از بین رفته است.

اشکال شده است که در اینجا محقق نائینی طبق مبنای خود باید بگوید در هر صورت مجالی برای استصحاب نیست زیرا اگر در تخییر اصولی شک کنیم، حتماً بدوی است و اگر در فقهی شک کنیم حتماً استمراری نه اینکه بفرماید شک در موضوع شده است.

در پاسخ می گوییم : ما به این نکته التفات داشتیم لذا در عبارت خود، کلمه مجال را به در کنار کلمه موضوع اضافه کردیم تا هم برسانیم که کلمه موضوع دقیق نیست و هم در عبارت نائینی امانت داری کرده باشیم.( معیار ما در نقل کلمات نائینی تقریرات مرحوم کاظمی یعنی فوائد الاصول است و اگر جایی تردید باشد به اجود رجوع می کنیم منتها در اینجا اجود التقریرات مطلبی نیاورده است)

برمی گردیم به بحث خودمان تحت عنوان «نکاتی در اطراف تخییر». تا اینجا سوالاتی در اطراف تخییر مطرح شد و تتبع نیز صورت گرفت اکنون هم نوبت به تحقیق مسأله می رسد که آن را در ضمن چند امر سامان می دهیم.

امر اول : باید دید در مسأله مورد بحث آیا با پدیده روشنی مواجه هستیم و نمی دانیم با آن چطور رفتار کنیم یا یک پدیده پیچیده در مقابل ما وجود دارد؟ به نظر ما در اینجا پدیده روشنی وجود دارد. یک واقعه ای داریم مانند نماز در ظهر جمعه  و در صحنه یک مجتهد و یک مقلد وجود دارد و در مورد آن چند دلیل متعارض و متکافی مطرح است و مخاطب آن ها مخیر است تا به هرکدام که می خواهد عمل کند. یعنی جعل شرعی از طرف شارع بر تخییر نیست بلکه چون نمی دانیم مخیر هستیم.

امر دوم : در این مسأله باید دید چه نقاط ابهامی وجود دارد؟ در اینجا وضعیت مجتهد در ابتدای کار مشخص است که تخییر دارد و می تواند به هر کدام از دو طریق اخذ کند و ابهام در دو جهت است یکی اینکه مجتهد در استمرار چه کار کند؟تخییر او بدوی است یا استمراری؟ دوم با مقلد چه رفتاری داشته باشد؟ راجع به نقطه اول در اینجا بحثی نمی کنیم اما راجع به نقطه دوم و چگونگی رفتار بیانی مجتهد باید گفت که مجتهد می تواند به یکی از چهار صورت ذیل عمل کند که یکی از آن ها مسلماً جائز است و یکی مسلماً ممنوع، سومی هم در یک فرض ممنوع و در فرضی دیگر جایز است و چهارم نیز ممنوع می باشد. آن چهار راه عبارتند از :

 الف : مجتهد با بیان ساده و روان برای مقلد توضیح دهد که در این باره دو روایت وجود دارد و بین آن ها تعارض بوده و متکافی می باشند؛ مقلد هم می تواند به هرکدام که می خواهد عمل کند. این راه همان تخییر در مسأله اصولی است و مسلماً جائز است البته محقق عراقی در آن شبهه ای را بیان کرد بدین بیان که اگر مخاطبِ ادله طرقیه، تنها مجتهدین باشند پس باید یکی را انتخاب کرده و فقط آن را به مقلد بگویند اما ما می گوییم چه مشکلی دارد؟ نه اغرای به جهل است و نه تشریع و نه بار اضافی بر عهده مقلد قرار داده شده است بله ممکن است بگوییم لازم نیست اینطور رفتار کند اما اینکه بر او متعین است یکی را انتخاب کند و به آن فتوا دهد، دلیلی ندارد. 

ب : این راه که مسلماً ممنوع است عبارت است از این که مجتهد رسماً فتوا به تخییر دهد همانطور که در خصال کفاره فتوا می دهد بدون اینکه بر ظاهری بودن تخییر نشانه ای بگذارد. این کار مصداق اغرای به جهل است و آرام آرام به تشریع نیز می رسد زیرا بعد ها  او را به عنوان قائل به وجوب تخییری می آورند. پس این راه به خاطر عوارض جانبی آن ممنوع است. بنابراین نمی تواند فتوا به تخییر  بدهد زیرا فتوا به تخییر یعنی فتوا به  دو دلیل معتبر غیر متعارض اما در اینجا پای دو دلیل متعارض در میان است.

 ج : یکی را انتخاب کرده و طبق آن فتوا دهد مثلاً در رساله بنویسد در ظهر جمعه، نماز جمعه واجب است. د : بگوید در روز جمعه هم می توان نماز ظهر بخواند و هم نماز جمعه اما القا نکند که در اینجا یک تخییر واقعی وجود دارد و نشانه گذاری هم نکند تا مثل حالت اول شود. اما حکم این دو راه چیست؟ آیا می تواند یکی را انتخاب کند و فقط آن را بیاورد یا هر دو را بیاورد اما القا نکند که تخییر واقعی است؟

به نظر ما باید دید حدود و اختیارات مجتهد در بیان مسأله تا چه اندازه است؟ اگر گفتیم باید واقع را بیان کند نه کمتر و نه بیشتر دیگر نمی تواند یکی را انتخاب کند و به آن فتوا دهد چون مفاد ادله برای همه است( حتی اگر طبق بیان عراقی تنها مجتهدین مخاطب باشند زیرا در این صورت منظور تعامل با ادله است نه مفاد آن ها) دلیل مسأله در اینجا همان ادله وجوب رجوع جاهل به عالم است و آن ادله اقتضا می کنند که عالم همه چیز را به مقلد بگوید و  مقلد می تواند او را مؤاخذه کند که چرا من را در تنگنا قرار داده و تکلیف اضافه بر عهده ام قرار دادی.

دیروز اشاره شد مجتهد نمی تواند بگوید در این مسأله نظری ندارم و به فلان مجتهد رجوع کنید چون او محتاط تر است بلکه باید بگوید من نظری ندارم تا مقلد به اعلم رجوع کند و حق ندارد مجتهد، اختیارات مقلدین را سلب کند زیرا احتیاط در فتوا خوب است اما گرفتن جانب احتیاط در فتوا، ضد احتیاط است. مجتهد باید طبق ملاک فتوا دهد و آسان یا سخت بگیرد.

در مورد راه چهارم نیز اگر توضیح دهد همان راه اول می شود و اگر مقلد القا به خلاف نشود اشکالی ندارد اما در هر صورت مقلدین بد برداشت می کنند. بنابراین راه اول مسلماً جائز، راه دوم مسلماً ممنوع راه سوم هم ممنوع و راه چهارم هم در یک تقدیر جائز و در فرض دیگر باطل است.به نظر ما در راه چهارم مجتهد فقط فتوا داده و القا به خلاف نکرده است و این مقلد است که به خاطر جهالت خود بد برداشت کرده است.

در مورد راه اول هم می توان گفت شاید از مقلدین سلب اعتماد شود اما به نظر ما ادله تقلید در فضای عقلی و عقلائی صادر شده اند و عقلا اجازه نمی دهند که مجتهد از مقلدین اختیار را سلب کند بلکه هر چه می داند باید بگوید و اگر آسان را انتخاب کند، مقلد می گوید چرا آسان را انتخاب کردی در حالی که افضل الاعمال احمزها و اگر راه سخت را انتخاب کند هم مقلدین اعتراض خواهند کرد.