عرض شد كه اگر قاضي نسبت به پرونده قضايي، قديمي ها مطرح مي كردند كه اگر قاضي نسبت به عدالت شاهدين شبهه دارد، جهل دارد گفتيم اين مسأله به اين شكل از قديم مطرح بوده است ولي قديم سيستم ها غير متمركز بود، قاضي آزاد بود، كسي او را مجبور به قضاوت نمي كرد، فقط تكليف شرعي بود كه او را وادار به قضاوت مي كرد. گذشتگان ما گفته اند كه اگر عرف عدالت شاهدين حكم و ان عرف فسقهما يا فسق يكي از شاهدين را اطرح يعني قضاوت نمي كند و ان جهل الامرين اگر نه به عدالت رسيده است و نه به فسق بحث عنهما بايد برود فحص و تحقيق كند. بحث عدالت بود، حتي اگر اسلامشان را مي داند، ايمانشان را مي داند ولي جهل عدالتهما باز هم حكم نمي كند. به هر حال قاضي بايد به اين نتيجه برسد كه اين ها عادل هستند يا عادل نيستند. ولي در مسأله اختلاف هم وجود دارد؛ جناب شيخ در خلاف و از جناب اسكافي و از شيخ مفيد نقل شده است كه اگر قاضي به اسلام شاهدين اطمينان داشت كفايت مي كند. حال اين مطلب دو نحوه تفسير مي شود يكي اين كه اين ها مي گفتند العدالة هي الاسلام، هي الايمان يعني تشيع امامي و عادل يعني شيعه. يا اين كه مي گفتند العدالة شيء و الاسلام شيء منتهي به مجرد اسلام طرف به عدالت حكم مي كنيم يعني عدالت حكمي، يعني اسلام نشانه ي عدالت است يا ايمان نشانه ي عدالت است. ولي اين مسأله را اكثريت قبول ندارند اولا عدالت را غير از اسلام و ايمان مي دانند و محض اسلام و ايمان را نشانه بر عدالت حساب نمي كنند.

پس علماي ما فرموده اند اگر قاضي در عدالت شك دارد بايد فحص كند. در واقع دو مطلب گفته اند يكي گفته اند به هيچ وجه بدون استجماع شرائط قضاوت نكند و دوم اين كه برود به دنبال بحث و فحث كه آيا اين ها عادل هستند يا نه. براي مطلب اول استدلال مقداري راحت است چون وقتي يك پديده اي مشروط به يك شرطي است و آن شرط بودنش مشكوك است نمي شود آن پديده موجود شود. اما دومي كه قاضي بايد دنبال كار برود را بايد اينطور مطرح كنيم كه قضاوت واجب كفايي است كه برخي اوقات هم واجب عيني مي شود. واجب هم واجب مشروط نيست بلكه واجب مطلق است يعني به قاضي نمي گويند اگر شرائط فراهم شد بايد قضاوت كني بلكه بايد از باب تحصيل مقدمه ي واجب و امتثال واجب بايد قاضي فحث كند. البته اين سنگيني بحث روي عدالت شهود و فسق شهود شما را منصرف از ساحت هاي ديگر مسأله نكند مثلا اگر بر روي اقرار شك دارد و احتمال موجه مي دهد كه اقرار از روي اكراه از روي وعده صورت گرفته است، قاضي نمي تواند حكم كند پس نبايد بحث را منحصر به عدالت شهود كنيم ولو علما بحث را در آن جا مطرح كرده اند.

يك نكته ي مهم اين است كه اگر مثل جناب اسكافي و شيخ مفيد به اسلام شاهد اكتفا كرده اند فريب نخوريم كه آن ها از شرط قضاوت تنزل كرده اند و به قاضي گفته اند شرطش عدالت است اما اگر ندانستي به اسلام اكتفا كن، شرائط خط قرمز است و نمي شود آن ها را ناديده گرفت منتهي ممكن است يك كسي يك انفتاح هايي ايجاد كند مثلا بگويد درست است كه عدالت در شاهد شرط است اما عدالت به معناي اسلام شاهد است. يا بگويد اگر به اين معنا را هم نبود ما مأموريم در جامعه ي اسلامي همه ي مسلمانان را عادل بدانيم مگر اين كه خلافش ثابت شود. پس تنزل از شرائط معني ندارد. اگر هم اختلافي شده است در اين انفتاحي كه برخي از علما ايجاد كرده اند و انسدادي كه برخي ديگر ايجاد كرده اند است.

در اين جا دو مطلب ادعي شد يكي اين كه قاضي بايد قضاوت نكند و دوم اين كه بايد فحث كند.

راجع به قسمت اول كه قاضي نمي تواند تنزل كند و حق ندارد حكم كند. اين استدلالش اين است كه قاضي موظف است بما انزل الله حكم كند البته ما انزل الله را گاهي ما خبر نداريم اما همين اجتهادهايي كه خودمان كرديم يا مجتهدمان كرده است ما انزل الله مي شود همين اجتهادهاي منضبط. به عبارت ديگر قاضي بايد حجت داشته باشد و وقتي حجت دارد كه مطمئن باشد يا يقين داشته باشد كه شرائط معتبر در اقرار (چون اقرار شرائطي دارد عاقل باشد، بالغ باشد، معناي حرف را بفهمد، از روي اكراه نباشد) بينه شرائطي دارد، بايد اين شرائط باشد تا بگوييم قاضي بما انزل الله حكم كرد يا با حجت حكم كرد.

نسبت به وجوب فحص يك مرتبه بر او واجب نيست و من به الكفايه هست يا يك طوري است كه واجب نيست ولي اگر در يك جايي واجب است ولو به صورت واجب كفايي و اين شخص متكفل آن است بايد برود مقدمات كار را تهيه كند، البته به نحو معقول، معمول و مقدور، گاهي اوقات مقدور قاضي نيست يا مقدور است اما به نحو غير معمول (عسر و حرج).

جواهر مي فرماید: عدالت شرط حكم است و فرض اين است كه اين شرط الان متوقف بر فحث و بحث است البته بعد اضافه مي كند و مي گويد: بل يمكن دعوا استفادة ذلك ممكن است كسي ادعا كند كه اين وجوب فحث استفاده مي شود از اطلاق امر به حكم بالبينة العادلة، اين كه ائمه فرمودند، پيامبر فرمودند: قاضي اگر بينه ي عادله بود حكم كن، اين اطلاق دارد، جايي كه عدالتشان محرز شده يا امكان احراز دارد. در جايي ديگر مي گويد اطلاق ادله ي امر به معروف (منظور اقامه ي معروف است) قضاوت اقامه ي معروف است و اقامه ي معروف شرطش اين نيست كه اگر مقدماتش حاصل شد، گاهي انسان خودش بايد مقدمات را حاصل كند.

يك روايتي است از اميرالمؤمنين كه اگر در نزد پيامبر شهادت مي دادند كه حضرت آن ها را نمي شناختند افرادي را مي فرستادند كه راجع به اين ها تحقيق كنند. مرحوم شيخ حر عاملي در جلد 27 باب 6 يك حديث نقل كرده است. اين حديث اولا حديثش از تفسير امام عسكري است كه ما در جاي خود گفته ايم كه اين تفسير مشكل دارد و نياز به سند دارد علاوه بر اين كه آن روايت مي گويد پيامبر آن كار را مي كردند؛ تمسك به سيره ي معصوم تمسك به يك نهاد ساكت است و نمي شود از آن چيزي در آورد، اگر مكرر بوده باشد مي توانيم استحباب را استفاده كرد و اگر مكرر نباشد همان استحباب را هم شايد نتوان استفاده كرد. فرض بر اين است كه قاضي وظيفه دارد به نحو معقول، معمول، مقدور از طرفين فحث كند.

گاهي اوقات قاضي ناچار مي شود كه بررسي عدالت شهود را به خود طرفين دعوا بسپارد. ولذا قديمي ها گفته اند اگر طرف مقابل تزكيه كرد شاهد را تمام است. برخي گفته اند همين مقدار كافي است ولو براي قاضي اطمينان هم نياورد. صاحب جواهر مي گويد: انما الكلام في الحكم بشهادتهما (شهادت اين دو عادل) مع التزكية الخصم لهما يعني اين شهود مي خواهد عليه او شهادت دهند ولي او آن ها را تزكيه مي كند منتهي مي گويد مثلا اين ها اشتباه مي كنند، گاهي با اين ها كار دارد و يا قبلا براي خودش شهادت داده بودند و اگر آن ها را تأييد نكند شهادت هاي آن ها به نفع خودش هم زير سؤال مي رود؛ و ان قال انهما اخطئا في هذه الشهادة صاحب جواهر مي گويد: من ان المراد بالتزكيه الاستظهار في ثبوت حقه فيكفي اقراره، شما تزكيه را براي روشن شدن مي خواهيد، اين شخص خودش اقرار مي كند كه اين ها انسان هاي خوبي هستند، جالب اين است كه انسان هاي خوبي هستند را از او مي پذيريم اما اين كه خطا مي كنند را از او نمي پذيريم، اما از آن طرف و من اشتراط الحكم بعدالتهما قاضي بايد به اطمينان برسد، لم تثبت باقرار الخصم با اقرار يا رضايت خصم به حكم اين تزكيه نشد، اثبات عدالت نشد لايجدي في صحة الحكم و جريان احكامه عليه.

پس قاضي بايد به عدالت شهود برسد تا بتواند قضاوت كند فقط يك بحثي است كه آيا با تزكيه ي خصم قبول كنيم (حال بگوييم همين تزكيه عدالت را ثابت مي كند يا بگوييم تزكيه كافي است)؟ ما نبايد از آن خط قرمز عدول كنيم. خط قرمز اين است كه اگر عدالت لازم است بايد احراز شود. حال مباني مختلف در معناي عدالت و در راه هاي كشف عدالت مي آيد.

نتيجه: به هر حال در اصل حكم (عدم جواز اصدار رأي قضائي در فرض جهل) بحثي نيست و اگر بحثي است در مطلبي است كه فردا بايد بررسي كنيم.

الحمد لله رب العالمين