در بحث گذشته بیان شد که در روایاتی دادرسی غیابی امضاء شده است، یعنی علاوه بر موقعیتش از حیث ضرورت که هر عقلی آن را اقتضاء می کند و از جهت قوانین موضوعه در ایران و غیر ایران، همچنین از جهت فقهی که علماء آن را پذیرفتند، بیان شد که موقعیت شرعی مناسبی هم دارد.

روایت اول: ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ جَمَاعَةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْهُمَا ع قَالا: الْغَائِبُ يُقْضَى عَلَيْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ دَيْنُهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ قَالَ وَ لَا يُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَةَ إِلَّا بِكُفَلَاءَ.  «هرگاه عليه شخص‌ غايب بيّنه اقامه گردد قضاوت عليه او (و به نفع مدّعى) انجام خواهد شد و مال او فروخته مى‌شود و بدهى او پرداخت مى‌گردد،  ولى براى شخص غايب پس از حضور، حقّ اقامه دليل باقى است. ضمناً پرداخت بدهى به طلبكاران منوط به اخذ چند كفيل است».

اخذ کفیل برای این است که اگر حکم به نفع مدعی نشد آن ها مسئول باشند که مال را برگردانند؛ بله، در بعضی روایات آمده است اگر مدعی که بیّنه اقامه کرده است ملیّ و برخوردار باشد آن وقت احتیاجی به کفیل نیست. 

روایت دوم: أَبِي الْجَهْمِ عَنْ أَبِي خَدِيجَةَ فِي حَدِيثٍ أَنَّ رَجُلًا كَتَبَ إِلَى الْفَقِيهِ ع-  فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَيْهِ رَجُلَانِ (شِرَاءً لَهُمَا مِنْ رَجُلٍ - فَقَالَ) لَا تَرُدَّ الْكِتَابَ عَلَى وَاحِدٍ مِنَّا دُونَ صَاحِبِهِ- فَغَابَ أَحَدُهُمَا أَوْ تَوَارَى فِي بَيْتِهِ- وَ جَاءَ الَّذِي بَاعَ مِنْهُمَا- فَأَنْكَرَ الشِّرَاءَ يَعْنِي الْقَبَالَةَ- فَجَاءَ الْآخَرُ إِلَى الْعَدْلِ  فَقَالَ لَهُ- أَخْرِجِ الشِّرَاءَ حَتَّى نَعْرِضَهُ عَلَى‌ الْبَيِّنَةِ- فَإِنَّ صَاحِبِي قَدْ أَنْكَرَ الْبَيْعَ مِنِّي وَ مِنْ صَاحِبِي- وَ صَاحِبِي غَائِبٌ- وَ لَعَلَّهُ قَدْ جَلَسَ فِي بَيْتِهِ يُرِيدُ الْفَسَادَ عَلَيَّ- فَهَلْ يَجِبُ عَلَى الْعَدْلِ- أَنْ يَعْرِضَ الشِّرَاءَ عَلَى الْبَيِّنَةِ حَتَّى يَشْهَدُوا لِهَذَا- أَمْ لَا يَجُوزُ لَهُ ذَلِكَ حَتَّى يَجْتَمِعَا- فَوَقَّعَ ع- إِذَا كَانَ فِي ذَلِكَ صَلَاحُ أَمْرِ الْقَوْمِ فَلَا بَأْسَ إِنْ شَاءَ اللَّهُ. 

یک شخصی به امام (ع) نامه ای می نویسد و می گوید دو نفر به یک شخص امینی مراجعه می کنند و سندی را نزد او می آورند به اینکه این ها مشترکاً جنسی را خریداری کرده و این سند نزد او به امانت باشد و تا مادامی كه هر دو حاضر نباشند، سند را به کسی تحويل ندهد. بعد از گذشت مدتی یکی از شريكين غايب و يا مخفى‌ شده و فروشنده اصل معامله را منكر شده است. شريك ديگر به شخص امین كه سند نزد او بوده مراجعه و از او درخواست نموده كه سند را به رؤيت شهود برساند تا شهود نزد قاضى به وجود سند شهادت دهند. موضوع سؤال وظيفه شخص عدل و امین در اين موقعيت است كه آيا او مجاز به ارائه سند مزبور مى‌باشد يا خير؟

امام (ع) در پاسخ مرقوم فرموده است: چنانچه مصلحت امور مردم چنين اقتضا مى‌كند، ارائه سند بلا مانع است.

روایت سوم: زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يَقُولُ لَا يُحْبَسُ فِي السِّجْنِ إِلَّا ثَلَاثَةٌ الْغَاصِبُ- وَ مَنْ أَكَلَ مَالَ الْيَتِيمِ ظُلْماً- وَ مَنِ اؤْتُمِنَ عَلَى أَمَانَةٍ فَذَهَبَ بِهَا- وَ إِنْ وَجَدَ لَهُ شَيْئاً بَاعَهُ غَائِباً كَانَ أَوْ شَاهِداً. 

زراره، از امام باقر- عليه السلام- روايت مى‌كند كه فرمودند: «امير المؤمنين- عليه السلام- كسى را زندانى نمى‌كرد مگر سه نفر را: غاصب؛ و كسى كه مال يتيم را به ناحق و ظالمانه خورده است و كسى كه بر مالى امين قرار داده شده، ولى آن را برده است. اگر مالى از او- چه او حاضر بود و چه غايب- يافت مى‌شد آن را مى‌فروخت».

این چند روایت از لحاظ سندی مشکلی ندارند.

اما با این حال چند روایت مقابل این ها به عنوان روایت معارض قرار دارد که در واقع از آن استفاده می شود دادرسی غیابی غیر مشروع است.

روایت اول: عَبْدُاللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنِ السِّنْدِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي الْبَخْتَرِيِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ: لَا يُقْضَى عَلَى غَائِب. 

به حسب آنچه در تاریخ در مورد أبی البختری آمده خیلی خون علوی ها بر گردن او است، اما سایر راویان سند مشکلی ندارند.

روایت دوم: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ ذُبْيَانَ بْنِ حَكِيمٍ الْأَوْدِيِّ عَنْ مُوسَى بْنِ أُكَيْلٍ النُّمَيْرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِذَا تَقَاضَى إِلَيْكَ رَجُلَانِ فَلَا تَقْضِ لِلْأَوَّلِ- حَتَّى تَسْمَعَ مِنَ الْآخَرِ- فَإِنَّكَ إِذَا فَعَلْتَ ذَلِكَ تَبَيَّنَ لَكَ الْقَضَاءُ. 

روایت از لحاظ سند تنها از جهت «ذُبْيَانَ بْنِ حَكِيمٍ الْأَوْدِيِّ» مشکل دارد.

روایت سوم: وَ فِي عُيُونِ الْأَخْبَارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ زِيَادِ بْنِ جَعْفَرٍ وَ الْحُسَيْنِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ بْنِ أَحْمَدَ وَ عَلِيِّ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ الْوَرَّاقِ كُلِّهِمْ عَنْ عَلِيِّ بْنِ‌ إِبْرَاهِيمَ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْبَرْمَكِيِّ عَنْ أَبِي الصَّلْتِ الْهَرَوِيِّ عَنِ الرِّضَا ع فِي حَدِيثٍ أَنَّ دَاوُدَ ع عَجَّلَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ- فَقَالَ لَقَدْ ظَلَمَكَ بِسُؤالِ نَعْجَتِكَ إِلى نِعاجِهِ-  وَ لَمْ يَسْأَلِ الْمُدَّعِيَ الْبَيِّنَةَ عَلَى ذَلِكَ- وَ لَمْ يُقْبِلْ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ- فَيَقُولَ لَهُ مَا تَقُولُ- فَكَانَ هَذَا خَطِيئَةَ رَسْمِ الْحُكْمِ لَا مَا ذَهَبْتُمْ إِلَيْه. 

روایت چهارم: مُحَمَّدِ بْنِ عُمَرَ الْجِعَابِيِّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ الرَّازِيِّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ الرِّضَا عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ: قَالَ النَّبِيُّ ص لَمَّا وَجَّهَنِي إِلَى الْيَمَنِ- إِذَا تُحُوكِمَ إِلَيْكَ فَلَا تَحْكُمْ لِأَحَدِ الْخَصْمَيْنِ- دُونَ أَنْ تَسْأَلَ مِنَ الْآخَرِ- قَالَ فَمَا شَكَكْتُ فِي قَضَاءٍ بَعْدَ ذَلِكَ. 

روایت پنجم: الْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ عَلِيٍّ ع أَنَّ النَّبِيَّ ص حِينَ بَعَثَهُ بِبَرَاءَةَ إِلَى أَنْ قَالَ- فَقَالَ إِنَّ النَّاسَ سَيَتَقَاضَوْنَ إِلَيْكَ- فَإِذَا أَتَاكَ الْخَصْمَانِ فَلَا تَقْضِ لِوَاحِدٍ- حَتَّى تَسْمَعَ الْآخَرَ فَإِنَّهُ أَجْدَرُ أَنْ تَعْلَمَ الْحَقَّ. 

در اینجا روایات موافق با دادرسی غیابی از لحاظ موازین رجالی محکم است ولی روایات مخالف دارای مشکل است، اما با این حال نمی توان از اینطور احادیث متعدد که در متون معتبر آمده به راحتی گذشت، لذا ما یک اطمینان و علم عرفی به صدور این روایات در هر دو طرف داریم، هر چند در روایات موافق رجالش ثقه هستند و ما خبر ثقه را قبول داریم حتی اگر وثوق هم نیاورد.

علی أیّ حال، ما که به روایات موثق و وثوق آور بها می دهیم دو طرف را قبول می کنیم ولی جمع آن ها خیلی راحت است، به این نحو که هر کجا طرف قضاء حاضر است او را احضار کنند که در این صورت دادرسی غیابی جایز نیست، اما اگر اضطرار است یا شخص غائب است یا در دسترس نیست در اینجا دادرسی غیابی جایز است. از علماء بزرگ مثل شیخ حرّ عاملی شبیه همین مطلب را فرمودند:

هَذَا مَحْمُولٌ عَلَى أَنَّهُ لَا يُجْزَمُ بِالْقَضَاءِ عَلَيْهِ بَلْ يَكُونُ عَلَى حُجَّتِهِ وَ لَا بُدَّ مِنَ الْكَفِيلِ لِمَا مَرَّ وَ يُمْكِنُ الْحَمْلُ عَلَى الْغَائِبِ عَنِ الْمَجْلِسِ وَ هُوَ حَاضِرٌ فِي الْبَلَد.  یعنی روایتی که دادرسی غیابی را جایز نمی داند، منظور قضاوت جازمانه است.

به نظر ما نباید در اصل اثبات مشروعیت محاکمه غیابی معطل شد و ادله معلوم است، ولی آنچه مهم است گستره-شناسی این قاعده است، مثلا آیا در حدود الهی جاری می شود؟

بله، شاید در بحث حقوق النّاس معطل کردن اضرار بر مردم باشد. اما بعضی موارد هم ذو وجهین است، مثل سرقت، به اینکه کسی متهم به سرقت است و الان غائب است، اینجا از لحاظ جاری شدن حدّ الهی این حقّ الله است اما برای اینکه مالی از او اخذ شود این حقّ النّاس است، که در اینجا می توان چنین گفت که نسبت به حقّ النّاس رسیدگی شود ولی نسبت به قضاوت و اجراء حدّ باید شخص حاضر باشد. 

در اینجا تنها چیزی که ممکن است حالت بهانه پیدا کند این است که کسی بگوید اینجا لوازم را از هم جدا می کنید، چرا که این شخص یا سارق است یا سارق نیست، که اگر سارق باشد آن وقت باید مال مردم را از او گرفت و بعداً حدّ بر او جاری شود، اما اگر سارق نباشد دیگر چرا مال از او اخذ می شود؟

جواب این مشخص است به اینکه ما در شریعت مطهر تفکیک لوازم از همدیگر را داریم و در واقع این ها هم لوازم نیست، چرا که از جهت اینکه ضمان است مسئولیت مدنی ثابت می شود ولی مسئولیت کیفری ثابت نمی شود، به اینکه بنا بر تخفیف است ولی در مورد حقّ النّاس دیگر تخفیف و احتیاط جاری نیست.

این مباحثی بود که از جهت موضوع دعوا مطرح شد، اما گستره شناسی قاعده از لحاظ مدعی علیه چنین است که گاهی شخصی در سفر است یا در زندان است یا مستنکف است یا از آن شخص اطلاعی در دست نیست.

یا مثلا بنا بر تعبیر محقق داماد در قواعد فقه: محدوده مشروعیت نسبت به دعوا:

طرح دعوا توسط مدعی بر علیه شخص غائب به چند صورت ممکن است مطرح شود:

الف. اینکه مدعی ضمن طرح دعوا ادعا می کند که مدّعی علیه نسبت به حقّ وی منکر است.

ب. اینکه مدّعى صرفا دعواى خود را عليه مدّعى عليه طرح نمايد بدون آنكه نسبت به موضع مدّعى عليه در مورد درخواست وى توضيحى مطرح سازد.

ج) مدّعى ضمن اقامه دعوى بگويد مدّعى عليه غايب به حق من معترف است.

ماهيت حقوقى تصميم دادگاه عليه غايب

‌با توجه به اين كه قضا، بنا به تعريف فقها عبارت است از «فصل خصومت بين متخاصمين» بنابراين مى‌توان گفت كه ماهيت حقوقى اقدام دادگاه در مورد مدّعى عليه غايب اگر چه يك تصميم قضايى و يا عمل قضايى است، ولى به هيچ وجه نمى‌توان آن را يك «حكم» و يا به تعبير ديگر «قضاوت قطعى شرعى» ناميد. و ناگفته پيداست تصميمات دادگاه هميشه از يك ماهيت واحده برخوردار نيست، بلكه در بسيارى موارد دادگاه، دستور موقت صادر مى‌كند ... اين تصميم يك امرى است در حاشيه حكم، نه تصميم نهايى قاضى. تصميم نهايى قاضى وقتى است كه غايب حاضر گردد و چنانچه اعتراض دارد مطرح سازد و در غير اين صورت تصميم موقت قاضى را بپذيرد و حكم قطعى گردد.

رسيدگى و صدور حكم عليه غايب‌

ادعايى كه عليه غايب توسّط مدّعى مطرح مى‌گردد، بايستى همراه بيّنه باشد و دعواى بدون بيّنه به هيچ وجه قابل استماع نيست كه اين امر مورد اتفاق نظر است. امّا اين كه آيا قاضى پس از رسيدگى به وضعيت بيّنه اقامه شده چنانچه آن را واجد شرايط يافت، حكم صادر خواهد كرد و يا آن كه مدّعى ملزم است كه علاوه بر اقامه بر بيّنه واجد شرايط، سوگند نيز ياد نمايد؟

عده‌اى برآنند كه سوگند مدّعى براى صدور رأى همانند مورد ادعاى عليه ميّت، لازم است و اين سوگند را «استظهارى» مى‌نامند (به اینکه اگر مدعی علیه حاضر بود آن وقت این قسم از مدعی لازم نبود).

اجراى حكم عليه غايب

‌غيابى بودن تصميم دادگاه عليه غايب از نظر حقوق اسلامى مانع اجراى حكم نمى‌باشد و پس از رسيدگى به بيّنه مدّعى قابل اجرا مى‌باشد. در نهايت اجراى حكم موكول به آن است كه مدّعى كفيل معتبر به دادگاه معرفى نمايد، و دادگاه پس از اخذ كفيل دستور اجرا صادر مى‌نمايد بدين معنى كه از مال غايب بر مى‌دارد و به مدّعى تحويل مى‌دهد.

بنابراین چنین نیست که حکم صادر شود و صبر کنند تا آن شخص حاضر شود، لذا در روایت جمیل حضرت هم فرمودند: «يباع ماله و يقضى عنه دينه».

‌مدّعى عليه غايب پس از حضور چنانچه به حكم صادره معترض است، مى‌تواند اعتراض خود را نزد قاضى صادركننده حكم و يا قاضى ديگر طرح نمايد.

(لذا شخص غایب وقتی حاضر شد می تواند اعتراض کند، چون حجتش باقی است و اگر توانست می تواند حکم را نقص کند.) 

علی أیّ حال، چنین تصور نشود که دادرسی غیابی در اسلام نیامده است، لذا باید از طرفی شفافیت را در نظر گرفت و همینطور رسمیت و قاطعیت و از طرف دیگر هم نباید راه را مسدود کرد.

گاهی اوقات چنین است که در دادرسی غیابی این حاکم است که باید اعمال قدرت کند.

در اینجا بحثی که مطرح می شود این است که آیا شفافیت با الحاکم ولیّ الممتنع منافات ندارد؟

به اینکه آن شخص حاضر است و مثلا احتکار کرده است و اینجاست که مال او را می فروشند. در اینجا به نظر باید مسأله هجدهم، نوزدهم و بیستم را با هم در کتاب قضاء بررسی کرد و حال آنکه علمائی که در این مورد بحث کردند رسماً این سه مسأله را در کتاب قضاء نیاوردند و بیشتر تمرینات قضائی را مطرح کردند، مثل اختلاف در املاک، اموال، نسب یا اختلاف در تشخیص مدعی و منکر، که البته این ها بیشتر به کتاب شهادات مربوط است و ما بنا به ذکر این موارد نداریم و اصول اساسی کتاب قضاء همین بیست مسأله بود که ذکر شد.

ما حدود 5 سال از سال 1397 تا 1402 کتاب القضاء را بررسی کردیم و به نظر دیگر همین مسائلی که ذکر شد کفایت کند و إن شاء الله در سال تحصیلی جدید به نظر بحث را از ابتداء فقه مطرح کنیم.