بحث ما در مورد نقد و بررسی کلام محقق نائینی بود. در بحث تزاحم محقق نائینی اصل است، مؤسس است، نظریه پرداز است از این جهت هر چه در راستای حرف های ایشان تلاش شود، تلاش خوبی است و دیگران هم راه ایشان را طی کرده اند و بحث هم بحث مهمی است.

محقق نائینی و مدرسه ی ایشان گفتند تزاحم برای مرحله ی بعد از تشریع است و در مقام امتثال است، در مرحله ی جعل هیچ تزاحمی نیست مثل انقاذ غریقین یا نجات جان شخص و تماس با نامحرم در این موارد جعل مشکلی ندارد ولی در مقام امتثال مشکل پیش آمد پس تزاحم تزاحم حکمین است بعد از تشریع در مقام امتثال. آقای عراقی به همین هم گیر می دهد و می گوید تشریع در مقام جعل مشکل ندارد این زمانی درست است که قدرت هم مثل علم بود، ولی اگر قدرت مثل علم نباشد حرف شما درست نیست.

توضیح: علم مکلف مربوط به مرحله ی تنجز تکلیف است و ارتباطی به مرحله ی جعل ندارد لذا می گویند احکام مشترک بین عالم و جاهل است یعنی حکم واقعی در مرحله ی انشاء مشترک بین عالم و جاهل است حتی جاهل قاصر بله در مرحله ی تنجز مختص به عالم می شود و اگر مقصر باشد استحقاق عقاب دارد و اگر قاصر باشد استحقاق عقاب ندارد. اما آیا می توان گفت تکلیف مشترک بین عاجز و قادر است و در مرحله ی تنجز مختص به قادر است این غلط است چون عقل می گوید تکلیف عاجز قبیح است اصلا نباید انشاء کنند. عقل نمی گوید انشاء تکلیف بر جاهل قبیح است بله در مرحله ی تنجز فقط بر عالم منجز می شود لذا گفته اند ذات تکلیف اقتضا می کند که تکلیف متوجه قادر باشد به عبارت دیگر قدرت در اصل جعل تکلیف شرط است ولی علم در اصل تکلیف شرط نیست بلکه در تنجز تکلیف شرط است.

آقای نائینی فرمود در تزاحم در مرحله ی جعل حکم، حکم تزاحم ندارد و برای همه جعل شده است، در مرحله ی امتثال که مکلف عاجز می شود شارع می گوید هرکدام که اهم است انجام بده هر کدام که مهم است انجام نده اگر هم مساوی باشد می گوید هرکدام که خواستی انجام بده. اگر قدرت مثل علم بود می گفتیم تکلیف مطلق جعل شده یعنی هم حرمت لمس داریم و هم وجوب انقاذ انسان منتهی در مقام امتثال یکی از آن ها کنار می رود ولی شارع مقدس از همان اول نمی آید چنین چیزی را جعل کند چون قدرت مکلفش را در نظر می گیرد چطور تکلیف مالا یطاق قبیح است، تکلیف عاجز هم قبیح است و چنین جعلی از ابتدا مشکل دارد و نمی شود گفت حرمت لمس مطلق است، وجوب انقاذ هم مطلق است و تزاحم در مقام امتثال است.

به عبارت دیگر آقای عراقی به آقای نائینی می گوید شما اصرار دارید بگویید تزاحم برای بعد از تشریع یعنی برای مقام امتثال است والا در تزاحم احکام از طرف شارع جعل شده اند، در مقام امتثال است که شما با مشکل مواجه می شوید برخلاف تعارض که جعل مشکل دارد. نکته این است که اگر قدرت هم مثل علم بود و میشد عاجز را هم خطاب کرد می گفتیم جعل شده برای عاجز و غیر عاجز منتهی در مقام امتثال هر کس قادر است انجام می دهد و هرکس قادر نیست انجام نمی دهد ولی جنس قدرت با علم فرق می کند. قدرت اگر نباشدخود قانون گزار نمی تواند خطاب کند و وقتی نشد از همان اول شارع مقدس یا در این مثال حرمت لمس را دارد یا نجات انسان را دارد و هر دو را ندارد.

سؤال: اگر اینطور باشد دیگر هیچ موردی برای تزاحم باقی نمی ماند چون قوام تزاحم به نظر آقای نائینی به این بود که در مقام جعل جعل شده و در مقام عمل مشکل پیدا شده است. یعنی آقای عراقی با یک بیان روشن می توانست اشکال را اینطور بیان کند که اگر مکلف در مقام عمل و امتثال مشکل دارد این مشکل به مقام جعل باز می گردد. من یک عبارتی دارم در فقه و مصلحت که در خیلی موارد به کار می آید من آن جا گفته ام شارع مقدس وقت تزاحم را دیده است یا نه؟ صحنه ی تصادف که انقاذ انسان با لمس نامحرم تزاحم کرده اند را دیده است یا نه؟ یا باید بگویید حواسش به آن جا نبوده است که اصطلاحا می گویند «اهمال». شارع نسبت به همچین فرضی که زیاد هم پیش می آید اهمال کرده که معمول علما می گویند اهمال در احکام شرعی نداریم چون اهمال مناسب یک قانونگزار بی حواس است پس نسبت به صورت اجتماع دو محذور همزمان یا مطلق احکام یا مقید است اگر بگویید مطلق است یعنی همان وقتی که جعل می کرد با این که می دانست همچین مشکلی پیش می آید ولی گفته با این حال من جعلم مطلق است این معنایش این است که قدرت مکلف را لحاظ نکرده است. اگر بگویید مقید است یعنی گفته است آن جایی که اجتماع می شود من اهم را می خواهم و مهم را نمی خواهم قهرا دیگر تزاحم به خود جعل سرایت می کند و یکی از حکم ها می شود مطلق (اهم) و یکی از حکم ها می شود مقید (مهم) یعنی اینطور نیست که بگوییم در تزاحم تشریع مطلق است وقت امتثال مشکل پیدا می کند چون معنای این کلام این است که قانون گزار قدرت را لحاظ نکرده باشد. این نکته خیلی مهم است و برهمین اساس ما قائل به جواز اجتماع امر و نهی نیستیم.

عبارت مرحوم عراقی: «و ثانیا أن ما افید من الضابط فی البابین (این ضابطه ای که جناب نائینی در تعارض و تزاحم داد (در تزاحم گفت اختصاص دارد تزاحم به تزاحم حکمین بعد از تشریع دو حکم و در مقام امتثال و الا تشریع مشکلی ندارد) این مطلب درست بود اگر قدرت مثل علم از شرائط تنجیز بود و کاری به تشریع نداشت و می توانستیم بگوییم احکام تشترک بین القادر و العاجز در حالی که و الا فعلی ما هو التحقیق و علیه بنائهم من کونها شرطا لاصل تشریع الحکم الفعلی قدرت شرط اصل تکلیف است یعنی شارع باید از اول احکامش را برای قادرین جعل کند و توجیه کند به مکلف در رتبه ی سابق از تنجز (خود انشاء و جعل) لاستقلال العقل بقبح توجیه تکلیف فعلی به عاجز از امتثال (تکلیف فعلی قبل از تنجز) فلا جرم بعد عدم قدرة المکلف علی الجمع بین الحکمین فی مقام الامتثال (که قانون گزار هم باید از اول این صحنه را در نظر داشته باشد و الا اهمال لازم می آِید) یمتنع تشریع اطلاق الحکمین. ایشان می گوید مسأله مثل عامین من وجه می شود یک مرتبه می گوید اکرم العلماء یک مرتبه می گوید لاتکرم العالم الفاسق در این موارد نمی توانیم بگوییم شارع حواسش به مورد اجتماع نبوده است و نمی توانیم بگوییم جعل ها مطلق است چون معنایش این است که شارع هم اکرام عالم فاسق را خواسته و هم نخواسته است لذا عامین من وجه را داخل تزاحم نمی برند بلکه داخل تعارض می برند؛ ایشان می گوید در این جا هم مثل عامین من وجه است. حال اگر کسی بگوید اطلاق حکمین نباشد چی؟ ایشان پاسخ می دهد که اگر اطلاق حکمین نباشد دیگر بر مبنای آقای نائینی تزاحم نیست چون مطابق مبنای آقای نائینی تزاحم این است که بعد از جعل باشد و مرجع ذلک (برگشت این اشکال اگر قرار شد مقید بشود مضمون خطابات به قدرت بنابر مسلک حق) الی نفی الصغری لباب التزاحم رأسا لاندراج جمیع موارد تزاحم به مقتضای این اشکال در صغرای تعارض نظیر خطابین من وجه»

خلاصه تمام سوغات و فرآورده ی آقای نائینی این بود که بگویید تعارض برای مرحله ی تشریع است ولی تزاحم برای تشریع نیست بلکه برای مقام امتثال است در حالی که با این وضعیت چگونه ممکن است بگوییم تشریع سر جایش هست و مشکل برای مقام امتثال است؟! بالاخره در این جا (مثال وجوب انقاذ انسان و حرمت لمس نامحرم) از اول یا حرمت لمس بوده و وجوب انقاض نبوده یا وجوب انقاذ بوده و حرمت لمس نبوده و نمی شود گفت حکم ها مطلق است ولی مکلف نمی تواند انجام دهد.

اگر کسی بگوید شارع در هنگام جعل در مقام بیان موارد تزاحم نبوده و فقط در مقام بیان اصل جعل حکم بوده است در پاسخ می گوییم این حرف در نهایت به اهمال می انجامد.