بدون تردید ارتکاز عام از قاعده «الجمع»، جمع دلالی دو یا چند دلیلِ معتبر در وقت ناهمسویی دلالی به عنوان نصوص مبین حکم شرعی است. نزاعی هم که در این پیوند مطرح است، منظور‌الیه موافقان و مخالفان، همگی متوجه این نوع جمع است. لکن به تناسب، گاه سخن از جمعِ دو سند و دلیل در وقت تزاحم است، نظیر مثالی که از شهید ثانی ملاحظه نمودید؛ در این جاست که شعاری چون «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» یا قاعده «عدل و انصاف» یا «قرعه»³  مطرح می‌شود، بدون این‌که این دستگاه، ارتباطی عملی و نظری با دستگاه اول داشته باشد، یا موضع خاص دیگری نسبت به یک دستگاه بر موضع‌گیری نسبت به دستگاه دیگر اثرگذار باشد؛ بنابراین نباید جمع بین دلیل در اجرای شریعت را از اقسام قاعده «الجمع مهما امکن...» با قرائت اصولی و معروف آن دانست. 

به همین دلیل مثل شیخ انصاری جریان قاعده را در قالب دستگاه دوم بدون اشکال می‌بیند، در حالی که نسبت به جریان قاعده در قالب دستگاه اول، لحن مخالف دارد در اصول⁴ و موافق دارد در فقه⁵؛ 

محقق خویی نیز قاعده را در قالب دستگاه اول در دلیل متعارضین فی حکم الله تعالی با قید عقلایی‌بودن آن(= قرینه‌بودن یکی برای دیگری) قبول دارد و در قالب دستگاه دوم ـ که جاری در حقوق الناس می‌شود ـ در مثل تنصیف دار به دلیل سیره و دلالت برخی از اخبار می‌پذیرد، لکن در مثل ارش ـ که حقی ثابت نیست ـ قبول ندارد و در این صورت می‌فرماید: «بل الامر هنا دائر بین الاقل و الاکثر و الاقل متیقن و الکلام فی اصل اشتغال الذمة بالاکثر فهو اول الکلام فضلاً عن ان یراجع بقاعدة التنصیف...».⁶ 

  6. مصباح الفقاهة، ج 7، ص289و 290.

بسم الله الرحمن الرحیم

بحث ما در اصل راجع به قاعده ی الجمع مهما امکن بود. مفهوم شناسی، اقسام شناسی، مصداق شناسی هم صورت گرفت. در ادامه ی همین بحث باید بحثی را باز کنیم.

ما وقتی می گوییم الجمع مهما امکن گاهی به این شکل است که اگر دو دلیل داشتیم که معارض هم بودند هر دو دلیل هم حکم خدا را می گویند اما دو مدلول مختلف دارند و دلالت ها با هم نمی سازد مانند ثمن العذرة سحت و لا بأس ببیع العذرة، گاهی بحث الجمع مهما امکن را این جا می آوریم و بحث می کنیم که آیا فقیه ملزم هست که تا ممکن است ادله را با هم جمع کند یا چنین وظیفه ای ندارد؟ بله الجمع مهما امکن عرفا، به راحتی و عقلائا بله ولی یک مرتبه ی دیگر همین الجمع مهما امکن را نه در این صحنه (دو دلیل متعارض، مبین حکم الهی) بلکه در خارج (در وقت اجرای شریعت) مطرح می شود مثل این که آپارتمانی است که دو نفر ادعا دارند اگر یکی ید دارد و دیگری ندارد در این صورت نوبت به کسی که ید ندارد نمی رسد ولی اگر هیچ کدام ید ندارند یا هر دو ید دارند، ادعا می کنند و هر دو هم شاهد دارند، یکی سند دارد یکی هم شاهد دارد (گاهی سندها از یک جنس نیست) امروزه این گونه موارد که تعارض سند رسمی با بینه می شود خیلی پیش می آید و جالب این است که در قانون سند رسمی مقدم بر بینه است ولی شورای نگهبان مخالفت کرده و گفته بینه مقدم است ولی این مخالفت اعمال نشده تا قانون تغییر پیدا کند و این به صورت مردد مانده است. حال اگر این صحنه پیش آمد آیا می توانیم بگوییم الجمع مهما امکن اولی من الطرح؟ در این جا اگر بخواهیم جمع کنیم باید آپارتمان را نصف کنیم و سه دانگ به یکی و سه دانگ به دیگری بدهیم. این دستگاه جنسش با قبلی فرق می کند. در دستگاه اول دو دلیل هر دو مبین حکم الهی منتهی تعارض در دلالت دارند یکی می گوید حکم خداوند این است و دیگری می گوید آن است. بحث حق الله است جمع هم که می کنیم جمع دلالی است اما در دستگاه دوم حکم الهی معلوم است مثلا حکم الهی این است که این آپارتمان برای مالکش است ولی الان قاضی نمی داند که حکم کند که این برای زید است یا عمرو است. مرحوم شیخ انصاری بعد از این که در رسائل الجمع را به دستگاه اول معنا می کند در آخر یک تذکر می دهد که ما برخی از علما را داریم مثل شهید ثانی که در تمهید القواعد خود برای این قاعده این مثال را آورده است: حکم به تنصیف داری که دو نفر ادعا دارند و هی فی یدهما او لا ید لاحدهما ولی اقاما بینة.  

من این طور تیتر زده ام : قاعده ی الجمع و رفتارهای فقیهانه در اجرای شریعت. این رفتارهای فقیهانه منظور استنباط نیست بلکه منظور این است که دستور شریعت در این جا چیست؟ اجرای شریعت است نه فهم حکم خدا برخلاف دستگاه اول که فهم حکم خدا بود بعد در پرانتز گفته ام: قاعده ی الجمع نه با محتوای اصولی ـ جمع عملی نه جمع دلالی.

در این جا اگر خانه را نصف کردیم درست است که به هر دو دلیل عمل کردیم ولی به صورت ناقص و به بخشی از دو دلیل عمل کرده ایم نه به همه ی آن ها و قاضی ای که این حکم را می کند یقین دارد که مخالف قطعی با واقع است ولی برای رفع خصومت چاره ای از آن نیست. در این جا تنصیف مستند به قاعده ی عدل و انصاف است که برخی موافق با آن هستند و برخی مخالف و برخی در بعضی از مقاطع عمرشان موافق و در بعضی از مقاطع دیگر مخالفت کرده اند مانند آقای خویی. بعضی ها هم قائل به قرعه شده اند. و ما سال گذشته گفتیم که قرعه یک نمادی از عدل و انصاف است. عدل و انصاف به معنای نصف کردن نیست بلکه به این معنا است که کاری کنید که جانب دارانه نباشد و جانب دارانه نبودن گاهی به معنای نصف کردن و گاهی هم به قرعه است.

پس ما یک الجمع مهما امکن اصولی داریم که به تعبیر سید در جمع دلالی به کار می رود (دستگاه اول) و یک الجمع مهما امکن فقهی یعنی در اجرای شریعت یا به تعبیر سید در جمع عملی (دستگاه دوم) و تمام بحث های ما در کتاب تعارض ادله با الجمع مهما امکن اصولی کار داریم. و لذا وقتی شد دوتا دستگاه نباید در بحثمان اشتباه بگیریم. ممکن است کسی مهما امکن اصولی را نداشته باشد ولی در فقه قبول داشته باشد مانند شیخ انصاری که در اصول رد می کند و نپذیرفته  ولی دستگاه دوم یعنی در اجرای شریعت، به این قاعده تمایل دارد و پذیرفته است. چنانکه وقتی دلیل می خواهیم بیاوریم برای مهما امکن اصولی نمی توانیم قاعده ی عدل و انصاف را بیاوریم اما در دستگاه دوم می شود قاعده ی عدل و انصاف، قاعده ی قرعه و امثال این ها را استفاده کرد. آقای خویی می فرماید: الجمع مهما امکن اصولی دلیل ندارد مگر مهما امکن را بگوییم مهما امکن عرفا و این حرف را قبل از آقای خویی آقای آخوند می گفت حتی ایشان گفت عرفا یعنی یکی قرینه ی دیگری باشد مثل عام وخاص، مطلق و مقید، حاکم و محکوم؛ آقای خویی هم دقیقا همین حرف را می زند. ایشان الجمع مهما امکن فقهی را قبول نمی کند اما وقتی می رسد به الجمع مهما امکن اصولی می گوید روایت داریم و قبول می کند. و از جاه هایی که ایشان قاعده ی عدل و انصاف را قبول می کند این جا است. منتهی بعضی ها در همین بحث الجمع مهما امکن بحث را برده اند در یک جاه هایی در همان اجرای شریعت که ایشان قبول ندارد. مثلا اگر شخصی وسیله ی دیگری را از بین برد مثلا ماشین دیگری را گرفته و کوتاهی می کند و این ماشین می سوزد، وقتی اوصاف ماشین را برای کارشناس می گویند یکی پنجاه میلیون قیمت می کند و دیگری چهل میلیون. یا جنسی را گران خریده و می خواهد ارش بگیرد یا جنسی را معیوب خریده و می خواهد ارش بگیرد یک مقوم می گوید باید پنج میلیون ارش بگیری و دیگری می گوید سه میلیون باید ارش بگیری آیا در این جا هم قاعده ی الجمع مهما امکن می آید یا نه؟ ایشان قبول ندارد و می گوید در این جا دیگر الجمع مهما امکن نمی آید در این جا قاعده ی اصولی این است که قدر متیقن گرفته می شود و نسبت به مازاد برائت جاری می شود چون کسی که جنس معیوب می خرد آیا حق دارد و اگر مطالبه نکرد و مُرد  دیگری (فروشنده) مدیون است یا این که مدیون نیست و اگر شخص رفت و مطالبه کرد و نخواست فسخ کند و خواست ارش بگیرد مدیون می شود؟ اگر جنس معیوب بفروشد مدیون است یا این که مدیون نیست؟ اگر گران خرید به اندازه ای که گران خریده فروشنده مدیون است یا مدیون نیست ولی او حق مطالبه دارد؟ ایشان می گوید در این موارد حقی ثابت نیست لذا حد اقل گرفته می شود و نسبت به بیشتر برائت جاری می شود بر خلاف جایی که حق ثابتی وجود دارد مثل آپارتمانی که دو نفر ادعا دارند.