1. کفایة الاصول، ج2،ص389.

  2 .همان.

  3 .آن چه در متن به آن اشاره شد، یک نظر در مسأله است؛ نظر دیگر اجرای برائت در وقت دوران امر بین تعیین و تخییر است. و البته آن چه به نظر می‌رسد، تفصیل در مسأله است؛ با این توضیح که دوران امر بین تعیین و تخییر، گاه به تکلیف زائد بدون رجوع به شک در حجیت برمی‌گردد؛ نظیر شک در تعین سه تسبیحات در نماز یا تخییر بین آن و یک تسبیحات، در این جا مجال قول به احتیاط و تعین سه تسبیحات نیست بلکه باید به برائت قائل شد. لکن گاه دوران مزبور به شک در حجیت برمی‌گردد مثل فرض مورد گفتگو و یا تعین تقلید از اعلم یا تخییر ، در این جا آن چه در متن آمده، صحیح است.البته برخی از اصولیین مثل شیخ انصاری، این مورد را داخل در گستره مسئله دوران امر بین تعیین و تخییر نمی دانند. (ر.ک: فرائد الاصول،ج4،ص50)   شاید قائلان به برائت نیز تفصیل مزبور را پذیرا باشند. تفصیل کلام در مجال دیگر است.

  4. همان، ص389 و 391.

بسم الله الرحمن الرحیم

صحبت های آقای آخوند قدری طولانی شد. آخرین مطلبی که در کلمات ایشان هست دلیل اصحاب ترجیح (دیروز قرار شد ما اصحاب تخییر داشته باشیم و اصحاب ترجیح که خودشان هم به چند گروه تقسیم می شوند) است. ایشان می گوید اصحاب ترجیح به دو دلیل تمسک کرده اند: اول اجماع. گفته اند ترجیح ذوالمزیت بر فاقد مزیت اجماعی است. البته دیروز آقای آخوند به این دلیل پاسخ داد و گفت وقتی جناب کلینی با آن عظمت و جلالت و قرابتش با عصر معصوم مخالفت می کند شما می خواهید ادعای اجماع کنید؟

اما مطلب دیگری که در مواضع دیگری هم به کار می آید این است که اگر قائل به تخییر شویم اگر کسی فاقد مزیت را گرفت در این جا نه تنها ترجیح بلا مرجح است بلکه ترجیح مرجوح است. اگر بخواهیم در غیر اخبار مثال بزنیم می توانیم بگوییم یک شخصی را دو عادل شهادت به اعلمیتش داده اند و دیگری را چهار عادل شهادت به اعلمیتش بدهند اگر شخصی مجتهدی را که دو عادل شهادت به اعلمیتش داده اند را انتخاب کند ترجیح مرجوح داده است و ترجیح مرجوح قبیح است بلکه ممتنع است. وقتی می گوییم قبیح است یعنی مثلا خلاف حکمت است ولی شدنی است ولی وقتی می گوییم ممتنع است یعنی عقلا امکان ندارد.

ایشان جواب دقیقی می دهد. ایشان می گوید گاهی مزیت در طرف ذوالمزیت باعث تقویت ملاک حجیت می شود، اگر مزیت این باشد بله، بعد کسی ترجیح بدهد آن فاقد مزیت را در این جا ترجیح مرجوح است ولی اگر باعث تقویت ملاک حجیت نشود و اصلا نسبت به ملاک حجیت کالحجر الی جنب الانسان است در این جا نه تنها نمی توان گفت اگر فاقد مزیت انتخاب شود ترجیح مرجوح است بلکه اگر دست روی ذو المزیت گذاشته شود و گفته شود حتما باید این انتخاب شود می شود ترجیح بلا مرجح (بدون ملاک). مثال برای جایی که یک مزیت باعث تقویت ملاک حجیت بشود: اگر ما گفتیم که ملاک در حجیت بینه، خبر افاده ی شخص ظنی نیست، افاده ی اطمینان نیست، افاده ی اطمینان نیست، افاده ی یقین نیست مثلا ملاک حجیتش تعبد شارع است کاری هم نداریم گمان بیاورد یا نیاورد (اگر چه نوعا گمان آور است) ولی به ملاک گمان یا گمان شخصی نبوده است. یا خبر را بگوییم خبر ثقه حجت است چه گمان بیاورد و چه گمان نیاورد، لذا امثال آقای خویی اصلا به دنبال گمان نیستند. حال در چنین فرضی اگر در مسأله ای دو روایت تعارض کردند و یک طرف یک روایت ثقه است و طرف دیگر دو روایت ثقه است (یکی از مرجحات بیشتری عدد روایات است) اگر گفتیم ملاک حجیت گمان نیست، یک طرف یک روایت است و طرف دوم دو روایت است در این جا آیا بیشتری تعداد روایات باعث تقویت ملاک حجیت می شود؟ خیر چون ملاک حجیت خبر ثقه است، هر دو طرف هم خبر ثقه است. یا در بینه یک طرف را دو عادل می گویند و طرف دیگر را چهار عادل می گویند ولی اعتبار بینه و ملاک حجیتش به تعبد شارع است در این جا هم تعداد ملاک حجیت را تقویت نمی کند ولی اگر گفتیم ملاک موثوق به بودن است، در این جا تعداد بیشتر تقویت می کند ملاک حجیت را. پس باید مزیت را دید که آیا موجب تقویت ملاک حجیت شود درست است و اگر ترجیح ندهیم می شود ترجیح مرجوح ولی اگر این مزیت کالحجر فی جنب الانسان است و هیچ دخالتی در حجیت ندارد و تقویت ملاک نمی کند در این جا اگر ترجیح ندهیم ترجیح مرجوح نمی شود.

عبارت آخوند: «لو لم یجب (این دلیل دوم است دلیل اولشان اجماع بود و دلیل دوم دلیل عقلی است، این حرف حرف اصحاب ترجیح است به اصحاب تخییر، یعنی اگر واجب نباشد ترجیح مزیت دار بر فاقد ترجیح) لازم می آید ترجیح مرجوح بر راجح (این برای زمانی است که مجتهد طرفی که فاقد مزیت است را انتخاب کند) و هو قبیح عقلا (بالاتر) ممتنع قطعا (که این ها را ایشان بعدا توضیح می دهد) و فیه انه انما یجب الترجیح (البته ایشان همین را هم قبول ندارد ولی می خواهد بر فرض صحبت کند) ترجیح واجب بود طبق بیان شما  اگر مزیت در ذو المزیت موجب تشدید و تأکید ملاک حجیت در نظر شارع باشد. ضرورة امکان دارد این مزیت (مزیت مفروض) نسبت به ملاک حجیت مانند حجر در جنب انسان باشد. در این صورت باید بگوییم ترجیح بها (به ذو المزیت) می شود ترجیح بلا مرجح و هو قبیح. (ایشان توپ را در زمین آن ها انداخت. جالب این است که ایشان نمی گوید ممتنع بلکه می گوید قبیح) ... (این سه نقطه نشان دهنده ی این است که بحث ادامه دارد و ادامه اش هم مهم و مرتبط است و باید دید)

امروز مطلب خوبی یاد گرفتیم و آن این که هر مزیتی نباید ما را فریب دهد. مثلا مرحوم آقای خویی که مدرسه ای هستند نباید هیچ گاه در فقهشان در تعارض سراغ تعداد بروند و البته ایشان هم نرفته اند و ایشان فقط دو مزیت را قبول دارد و مزیت هایی مانند اورعیت و امثال این ها را قبول ندارد.

اصحاب ترجیح یک وجوه دیگری هم آورده اند که سست است و آخوند نیاورده و شیخ برخی را آورده است مثلا گفته اند نسبت بین روایات تخییر و ترجیح عام و خاص مطلق است، روایات تخییر مطلق است، روایات ترجیح مقید است و روایات مقید تقیید می زند روایات تخییر را. پاسخش هم این است که کسانی که نمی خواهند زیر بار بروند می گویند روایات تخییر ابا از تقیید دارد. 

اقتضای غیر اصل اولی در تعارض (مثلا اقتضای اخبار علاجیه، اجماع، سیره) به نظر شیخ انصاری

فرمایشات شیخ اعظم یک اشتراکاتی با آخوند دارد و یک افتراقاتی. اولا ایشان می فرماید اقتضای اخبار و خیلی از امور دیگر عدم تساقط متعارضین است برخلاف اقتضای اصل اولی که تساقط بود مطابق نظر ایشان. بعد می گوید اگر متکافئ باشند سه نظر در مسأله هست (متعارضین متکافئ): یک تخییر، دوم اخذ به مطابق با احتیاط (این دو در کلام آقای آخوند هم بود)، اخذ به احتیاط ولو خارج از مورد متعارضین باشد. مثلا اگر یک روایت گفت فلان چیز واجب است و روایت دیگر گفت همان چیز واجب نیست در این جا آن که مطابق با احتیاط است همانی است که می گوید واجب است. ولی اگر یک روایت می گوید نماز جمعه و روایت دیگر می گوید نماز ظهر در این جا مطابق با احتیاط نداریم. در این جا برخی گفته اند نه این و نه آن بلکه می رویم سراغ احتیاط و احتیاط جمع بین هر دو عمل است. یا ترک هر دو اگر حرمت باشد و اگر واجب و حرام باشد هم که دیگر نمی شود احتیاط کرد و تخییر است.

و اما اگر غیر متکافئ باشند ایشان می گوید مشهور ترجیح داده اند، ایشان ادله ای که برای اصحاب ترجیح می آورد با آقای آخوند متفاوت است: یک اجماع (این در کلام آخوند هم بود)، دوم سیره ی قطعیه و اخبار متواتر (اخبار ترجیح) بعد می گوید و التحقیق انشاء الله فردا.