اصل دوازدهم قانون اساسی ج. ا. ایران راجع به مذاهب فقهی چهارگانه اهل تسنن و زیدیه مقرر می‌دارد:

«پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی، طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، ارث و وصیت) و دعاوی مربوط به آن، در دادگاه‌ها رسمیت دارند و در هر منطقه‌ای که پیروان هر یک از این مذاهب، اکثریت داشته باشند، مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب خواهد بود، با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب».

اصل سیزدهم: «ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت دینی شناخته می‌شوند که در حدود قانون، در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل می‌کنند».

در ماده واحده مصوب تیرماه 1312به ایرانیان غیر شیعه اجازه رعایت و بهره‌مندی از اقتضائات احوال شخصیه و مقررات مربوط به فرزندخواندگی در محاکم داده شده است.

ماده واحده مصوب اردیبهشت 1361 شرایط قاضی را (= ایمان ـ عدالت ـ طهارت مولد ـ تابعیت ایران ـ انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی ـ صحت مزاج ـ توانایی انجام کار ـ عدم اعتیاد به مواد مخدر و دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی، یا اجازه قضا از جانب شورای عالی قضایی ) برمی‌شمارد.³ 

در جمهوری اسلامی ایران، قضاتی از اهل تسنن عهده‌دار قضا برای سنیان (و گاه برای شیعیان) هستند. حتی در برخی موارد که شیعیان قضاوت برای سنیان را برعهده دارند، در صورت لزوم از صاحب‌نظران از اهل تسنن نظرخواهی می‌کنند. لکن هیچ گزارشی مبنی بر تصدی قضاوت از سوی غیر مسلمان در ج. ا. ایران نداریم؛ هر چند به اقتضای اصول و مواد قانونی فوق، در احوال شخصیه (بلکه و تعلیم و تربیت) قضات موظفند (یا می‌توانند) بر اساس معتقدات آن‌ها داوری کنند.

چنان که در اجرای حدود (یا برخی حدود مثل شرب مسکر)⁴  ملاحظه معتقَدات آن‌ها می‌شود.

توجه کنید: 

ماده 266: «غیر مسلمان تنها در صورت تظاهر به مصرف مسکر، محکوم به حد می‌شود».

تبصره: «اگر مصرف مسکر توسط غیر مسلمان علنی نباشد، لکن مرتکب در حال مستی در معابر یا اماکن عمومی ظاهر شود به مجازات مقرر برای تظاهر به عمل حرام محکوم می‌گردد».

  1. اشاره به دفع یک توهم . توهم این که کلام پیش نقل شده از مرحوم اردبیلی ناظر به فضایی بود که قضاوت بر سیستم حاکمیت قانون نیست و دفع آن به عمومیت مناط وجهی که ایشان وجه عقلی پنداشته، در هر دو سیستم است.

  2. این گفته توضیحی است بر آن چه در گذشته ما برآن پای می فشردیم و قضا را نوعی ولایت می انگاشتیم.

  3. ذکر این ماده واحده به تناسب بود.

  4. تردید به اعتبار ابهام در قانون است! فتدبر.

بسم الله الرحمن الرحیم

گفتگوی ما راجع به شرطیت ایمان در قاضی است. گفته شده که بالاتفاق به ضرورت فقه قاضی باید مؤمن باشد. مؤمن هم یعنی کونه امامیا اثنا عشریا. دیروز دلیل آقایان را خواندیم. منتهی نکته ای که بود این بود که گستره ی این شرط تا کجاست؟

راجع به گستره ی حکم اولین سؤال این است که شرطیت ایمان برای زمانی است که سیستم قدیم حاکم بود که قاضی می خواست اجتهاد کند (ولو اجتهاد بسیط) یا اگر مجتهد نبود از مذهبی که داشت حکم را بیان می کرد ولی اگر این وضعیت عوض شد (درست یا غلط) و رسید به کتاب قانون و قضات باید بر طبق قانون حکم را بیان کنند آیا باز هم می توانیم بگوییم باید مؤمن باشد یا می توانیم استدلال عقلی مرحوم اردبیلی را بیاوریم؟ مگر قاضی می تواند اعتقادات خودش و مذهب خودش را اعمال کند؟ بر فرض شما قید بزنید و بگویید در صورتی که بخواهد اعمال کند نمی تواند قاضی شود پس این دلیل اخص از مدعی هست به شدت. ما چرا یک دلیل اخص از مدعی را بیاوریم برای اثبات مدعی.

یک حرفی دیروز زده شد و آن این که حتی در فرضی که قانون حاکم است مثل وضعیت فعلی جمهوری اسلامی چون قاضی می خواهد ولایت داشته باشد، قاضی ای باید ولایت بر مؤمن داشته باشد که مؤمن است اگر کافر باشد آیه ی «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» آن را نفی می کند. ما در مقاله ای که نوشتیم که بعدا هم جزء کتاب فقه قراردادها شد این را بحث کردیم که آیا این را هم می توانیم بگوییم که «لن یجعل الله للغیر المؤمنین علی المؤمنین سبیلا»؟ آیا از نظر فقه شیعه یک غیر شیعه می تواند بر شیعه ولایت داشته باشد به همان ملاکی که می گوید غیر مسلمان نمی تواند بر مسلمان ولایت داشته باشد؟

اگر کسی استدلال کند که القضا ولایة و مؤمن بر مؤمن ولایت دارد یه غیر مؤمن بر مؤمن و نهایتا اگر شک کردیم اصل عدم ولایت است.

در این جا ما یک مقداری باید توقف کنیم به این شکل که اولا قضا ولایت است یعنی چه؟ یعنی محکوم علیه باید از حکم قاضی تبعیت کند؟ یک مرتبه ولایت به معنای حق امر، حق نهی،تفوق، استعلا و برتری هست مثل این که می گوییم خداوند متعال بر ما ولایت دارد یا می گوییم معصومین با اذن خداوند بر دیگران ولایت دارند اما یک مرتبه می گوییم پدر بر ازدواج دوشیزه ولایت دارد در این جا یک نوع مراقبت و محافظت است و در این جا هم یعنی نمی توان در مقابل حکم قاضی بایستد، در چنین جایی آیا می توان گفت لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا؟ اگر شخصی رفت شهروند یک کشور غیر اسلامی شد و به او گفتیم باید از قوانین آن جا تبعیت کنی و الا سنگ بر روی سنگ قرار نخواهد گرفت، این اسمش را نمی توان ولایت گذاشت. یکی از بحث های مهمی که در جمهوری اسلامی مطرح است این است که اقلیت های مذهبی که در جمهوری اسلامی هستند را تا چه اندازه می توان به آن ها پست داد؟ به نظر ما از این راهی که بیان شد و استدلالی که مطرح شد چیزی به دست نمی آید.

ما می خواهیم بگوییم که استفاده از این شرط در جایی که سیستم قضایی هست و قانون هست مشکل است. چنانچه گفتیم در یک جاه هایی هست که انسان اگر به قاضی کافر مراجعه می کند نه از باب این که قضای او را قبول دارد بلکه به عنوان این که حقش را استیفا کند و حقش ضایع نشود که در این موارد هم شرط ایمان وجود ندارد و این شرط برای جایی است که اختیار باشد و یا برای حاکم که می خواهد قاضی را نسب کند.

مورد دیگر که دیروز اشاره کردیم احوال شخصیه است. آیا این که شرط کرده اند قاضی باید مؤمن باشد نباید دید که طرف دعوا چه کسی است؟ اگر طرفین دعوا اهل تسنن هستند آیا یک قاضی سنی نمی تواند به کار آن ها رسیدگی کند؟ آیا حاکمیت نمی تواند برای آن ها یک قاضی اهل تسنن نصب کند؟ این جا است که یک مقداری می خواهیم به سراغ قانون برویم. قانون هم که در این جا می گوییم اعم از قانون و رویه های قضایی است.

اصل دوازدهم راجع به مذاهب چهارگانه ی اهل تسنن و زیدیه قانون می گوید پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی طبق فقه خودشان آزاد هستند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه (و دعاوی مربوط به آن) در دادگاه رسمیت دارند. و در هر منطقه ای که پیروان هر یک از این مذاهب اکثریت داشته باشند مقررات محلی هم در حدود اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب خواهد بود البته با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب.

اگر ما باشیم و این قانون می گوییم قانون گزار راه را باز کرده برای استفاده ی جمهوری اسلامی از قضات اهل تسنن.

اصل سیزدهم: ایرانیان زرتشتی، کلیمی، مسیحی تنها اقلیت دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی آزاد هستند و در احوال شخصیه (پس احوال شخصیه پذیرفته شده است، نمی شود گفت احوال شخصیه دارند اما بر اساس مذهب شیعه در حکمشان قضاوت می شود)

یک ماده مصوبه داریم، ماده واحده که هنوز هم نسخ نشده که: به ایرانیان غیر شیعه اجازه ی رعایت و بهره مندی از احوال شخصیشان را می دهد و بحث فرزند خواندگی

یکی ماده واحده هم برای بعد از انقلاب داریم که می گوید: در این ماده شرائط قاضی را نقل می کند، قانون می گوید: ایمان، عدالت، طهارت مولد، تابعیت ایران، انجام خدمت وظیفه یا دارایی معافیت تحصیلی، صحت مزاج، توانایی انجام کار، عدم اعتیاد، دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه ی قضا برای قضات مأذون. این قانون بود ولی اگر بخواهید رویه ی قضایی را بدانید ما در حال حاضر قاضی سنی داریم حتی اگر شیعیان که به پرونده های اهل تسنن رسیدگی می کنند معمولا نظر آخوند های اهل تسنن را می پرسند و حتی گاهی در برخی از شهرها قاضی سنی هم برای شیعه ها قضاوت می کنند. ولی قاضی غیر مسلمان در کشور گزارش نشده است. حال اگر دو غیر مسلمان مثل یهودی یا مسیحی مراجعه کنند به قاضی مسلمان، قاضی مسلمان باید بر اساس مذهب آن ها حکم کند یا نه؟

ما تا این جا نظر فقها را بیان کردیم با ادله اشان مطرح کردیم منتهی شبهه ی ما این است که ما می خواهیم در گستره ی این شرط مناقشاتی داشتیم و از چند جهت هم وارد شدیم یکی این که اگر کشوری دارای قانون باشد باز هم همان ادله و اجماع می آید؟ یکی هم بحث استنقاض بود که برخی اوقات ما اگر به قضات مراجعه می کنیم نه از باب قبول قضاوت بوده بلکه از باب ناچاری و به دست آوردن حق بوده است و بحث بعدی هم احوال شخصیه ی اقلیات دینی است.

می خواهیم ببینیم راجع به این احوال شخصیه در فقه و متون فقهی چیزی داریم یا نه؟

گزارشی از متون فقهیه امامیه و غیر ایشان در پیوند با قضای غیر مؤمن

این بحث تا این حدش بحث جدیدی نیست و در کتب فقهی آمده است و بحث شده که آیا اقلیت های دینی می توانند به قضات خودشان در کشورهای اسلامی مراجعه کنند یا نه؟ برخی از اهل تسنن گفته اند اشکالی ندارد و اقلیت های دینی ساکن در بلاد اسلامی می توانند به قضات هم مذهب خودشان مراجعه کنند. کسانی که این حرف را زده اند می خواهند بگویند قضات آن ها هم حق قضاوت دارند یعنی حکومت می تواند تحمل کند و قضاوت آن ها را به رسمیت بشناسد اما در مقابل افرادی مثل شهید ثانی مخالفت کرده اند و گفته نمی شود که شیعه به غیر شیعه مراجعه کند و جالب این است که ایشان می گوید در بلاد اسلام غیر مسلمان هم به قاضی غیر شیعه نمی تواند مراجعه کند و ایشان معتقد است که در بلاد اسلامی فقط قاضی شیعه می تواند قضاوت کند. متن ایشان در برگه آمده است.