1. نهج البلاغه (فیض الاسلام)، ص1000.

  2. القضاء فی الفقه الاسلامی، ص94و51.

  3. جواهر الکلام، ج40، ص13.

  4. مبانی تکملة المنهاج، ج1، پاورقی ص11.

  5. ر.ک: فقه القضاء(للاردبیلی)، ص58.

  6. همان،ص57و58 و منابع مذکور در آن.

  7. ر.ک: فقه القضاء، ج1، ص371و 372.

  8. فتامل.

  9. العروة الوثقی، ج1، الاجتهاد و التقلید، ص10، مساله 23.            

10. همان، شرایط امام الجماعة، ص800، مسأله 12.            

دومین دلیل اعتبار این شرط روایات بود. روایت ابن حنظله را خواندیم، چند روایت باقی مانده است.

روایاتی که قضا را منصبی الهی و خاص نبی یا وصی نبی می داند منها ما قال الامام علی علیه السلام لشریح: قد جلست مجلسا (شاید طولانی ترین قاضی در طول تاریخ برای شریح بوده که نوشته اند شصت سال [؟] قضاوت کرد و در زمان حضرت امیر هم پستش تثبیت شد) لا یجلسه الا نبی او وصی نبی او شقی. این حدیث اوج منصب قضاوت را می رساند، چنین منصبی را می توان به فاسق داد؟ در این جا مشکل این است که اصلا عادل آیا نبی است یا وصی نبی است، فرض هم این است که شقی هم نیست و کارش درست است؟ در این جا بحث هایی است مثل این که بگوییم نسبت به عادل حصر اضافی باشد یعنی در جای دیگر چون می دانیم عادل هم منصوب شده است حصر این حدیث را می شکنیم البته این که می شکنیم نه این که تا هر جایی برویم بلکه به اندازه ی دلیل حصر را می شکنیم. گاهی حصر حصر حقیقی است و نمی شکند، گاهی حصر حصر اضافی است که از ابتدا حصری نیست و گاهی هم حصر حقیقی است ولی استثنائاتی پیدا می کند مانند این جا. یا مثلا بگوییم آن ها به یک شکلی وصی نبی به حساب می آیند ولی اگر از این راه نرویم بهتر است و به نظر من نیازی به این حرف نیست بلکه با استثنا بر حصر کار درست می شود. 

روایت بعدی روایت ابوخدیجه: ایاکم اذا وقعت بینکم خصومة امام فرمودند: شیعیان بترسید اگر خصومتی بینتان شد ان تحاکموا الی احد من هؤلاء الفساق. اگر کسی بگوید این روایت نظر به قاضیان آن ها یعنی بنی امیه و بنی مروان و بنی عباس دارد نه نظر به قاضی شیعه ی فاسق. پاسخ می دهیم وقتی می گویند الی احد من هؤلاء الفساق و اسمشان، صنفشان را بیان نمی کنند بلکه لقب برایشان بیان می کنند یعنی فاسق بودن ملاک است حالا چه سنی فاسق باشد و چه شیعه ی فاسق باشد (ذکر وصف مشعر به علیت است).

روایت بعدی: نامه ی امیرالمؤمنین به جناب مالک اشتر است. در این نامه امیر المؤمنین می فرمایند: اختر للحکم بین الناس افضل رعیتک، افضل شهروندان را برای داوری انتخاب کن حالا این داوری بین مردم پزشک قانونی باشد، پلیس راه باشد یا دادگاه باشد. در این جا ممکن است کسی بگوید این عبارت عدالت را بیان نمی کند. برخی در پاسخ به این شبهه گفته اند: از این عبارت اگر فوق و بیشتر از عدالت فهمیده نشود حتما عدالت فهمیده می شود.

یک دلیل دیگری که شما می بینید دلیل اولویت است مثلا صاحب جواهر گفته است شارع اجازه نداده که یک فاسق سرپرست یک یتیم بشود یا شبه یتیم مانند دیوانه، وقتی که یتیم را نتواند سرپرستی کند به طریق اولی نمی تواند قضاوت یک پرونده که در آن جان و مال و ناموس مردم هست را سرپرستی کند. آقای خویی و خیلی دیگر از علما از طریق دیگر اولویت گیری کرده اند، گفته اند فاسق امام جماعت نمی تواند باشد همانطور که شهادتش در دادگاه مورد قبول نیست و همه قبول دارند که شاهد باید عادل باشد پس وقتی شاهد نباید فاسق باشد قاضی به طریق اولی باید عادل باشد و نمی تواند فاسق باشد.

برخی دلیل اجماع را مطرح کرده اند که در بحث موقعیت شرعی مسأله به برخی اشاره کردیم.

برخی دلیل سیره را مطرح کرده اند. گفته اند همیشه نگاه مردم به قضات یک نگاه خاصی بوده است حتی حکومت ها افضل عالمان را برای قضاوت انتخاب می کردند (در زمانی هم که حکومت قاضی را معین نمی کرد مردم به سراغ هر کسی نمی رفتند بلکه به سراغ عالم اول بلد می رفتند و کسانی که در حاکمان عدالت را شرط نمی دانستند در قاضی عدالت را شرط می دانستند) گاهی سیره منظورمان سیره ی متشرعه یعنی سیره متدینان و گاهی سیره ی عقلا منظورمان هست و می گوییم اسلام که پایین تر از سایر عقلا نیست در این قضیه.

وجوه دیگری هم وجود دارد که اسم خاصی نمی شود برای آن گذاشت

وجه اول: برخی (محقق اردبیلی) گفته اند: ان العدالة شرط فی الفتوی و هو شرط فی القضا. عدالت شرط در فتوی است و فتوی هم شرط قضا است یعنی کسی که عادل نباشد نمی تواند فتوایی بدهد که به درد دیگران بخورد، قاضی هم باید مجتهد باشد و کسی باشد که وقتی حکم کرد دیگران از او متابعت کنند.

وجه دوم: ان القاضی واجب اتباعه، حکم قاضی را نمی شود مخالفت کرد، و قبول قوله و الفاسق لیس کذلک هیچ کس نگفته فاسق وجوب تبعیت دارد (قاضی می خواهد نظر فقهی اش را مطرح کند و چون فاسق است حرفش برای اصحاب پرونده حجت نیست).

وجه سوم: الاصل عدم نفوذ القضا (البته اصل را نباید در کنار ادله ی لفظی آورد وقتی همه ی ادله زمین بخورد نوبت به اصل می رسد).

وجه چهارم: ادراک عقل. فارغ از قرآن، روایات، اولویت، سیره و بقیه ی وجوه بگوییم عقل درک می کند که قاضی باید عادل باشد. به نظر ما این دلیل غریب ترین دلیل و قریب ترین دلیل است البته به شرط این که معنای عدالت را روشن کنیم و مراد از عدالت را چه بدانیم.

بیشتر از این نیست اگر هم باشد لازم نیست ممکن است آیات دیگری یا روایات دیگری پیدا کنید منتهی اگر ما همین مقدار ادله را قبول کنیم آن ها را هم قبول می کنیم و اگر این ها را جواب بدهیم آن ها را هم جواب خواهیم داد. لذا بحث موقعیت شرعی را هم در همین جا به اتمام می رسانیم.

نکته: یک بحثی ما داشتیم راجع به این که اگر یک دلیل داشتیم که شرط می کرد شرطیت یک پدیده را و یک دلیل داشتیم که مانع می کرد ضد آن را، در این بحث هم آن مطلب را داریم، برخی گفته اند العدالة شرط برخی دیگر گفته اند فسق مانع است برخی هم درگیر این بحث نشده اند و گفته اند تشترط العدالة فلا ینفذ قضاء الفاسق در حالی که قاعده اش این بود که بگویند نافذ نیست قضاء غیر عادل ولی به صورت اثباتی آورده اند و گفته اند نافذ نیست قضاء فاسق. لذا یک بحثی در این جا صورت گرفته است که آیا بین فاسق و غیر عادل واسطه هست یا نه؟ البته واسطه هم که نباشد از نظر فنی باز هم باید تعبیر به غیر عادل می کردند نه فاسق چون در شک به درد ما می خورد ولی اگر هم شرط داریم هم مانعیت ضد داریم شک می کنیم باید قدر متیقن بگیریم، البته اگر دو طرف دلیل معتبر داشته باشیم حتما یکی را مفسر دیگری بگیریم و در این جا دیگر بحث شک و اخذ قدر متیقن نیست و آنی که شرطیت را مطرح می کند می شود اصل و آنی که مانعیت ضد را مطرح می کند می شود فرع و نه عکس چون اگر مانعیت ضد بشود اصل آنی که شرطیت را مطرح می کند لغو می شود، اگر شارع واقعا می خواهد بگوید قضاوت فاسق باطل است اگر شک کنیم اشکال ندارد آنی که می گوید عادل باشد لغو می شود؛ عرفا وقتی یک بار شرط می آورند و یک مرتبه مانعیت ضد می آورند آنی که بیان مانعیت ضد می کند می شود نتیجه ی آنی که شرطیت را می گوید. مثلا اگر در قانون آمد که هر کس می خواهد رانندگی کند باید هیجده سال داشته باشد و در قانون دیگر بگوید بچه ی زیر هیجده سال رانندگی نکند این قانون حمل بر شرطیت هیجده سال می شود لذا باید اثبات کند هیجده سالگی خودش را اما اگر ما می دانیم که یکی بیشتر صادر نشده است، نمی دانیم صادر شده است که قاضی باید عادل باشد یا قاضی نباید فاسق باشد در این موارد است که شک می کنیم. پس این که گفتم هر دو را داریم منظورم به حسب حجت بود نه به حسب واقع که حالت مفسِر و مفسَر پیدا کند.