1. مجمع الفائدة و البرهان، ج12، ص15.

2. فقه القضاء ج1،ص95.

3. ر.ک: همان،ص158و159.

4. فقه القضاء، ج1، ص98.

5. کتاب الخلاف، ج6، ص213.

6. حلیة العلماء، ج8، ص114؛ کفایة الاخیار، ج2،ص158؛ الوجیز، ج2، ص237؛  السراج الوهاج، ص588؛ مغنی المحتاج، ج4، ص375؛ المجموع، ج20، ص150؛ المیزان الکبری، ج2، ص189؛ تبیین الحقائق، ج4، ص187 و الحاوی الکبیر، ج16، ص156.

7. الهدایة المطبوع مع شرح فتح القدیر، ج5،ص485؛ شرح فتح القدیر، ج5،، ص485؛  اللباب، ج3، ص211؛ تبیین الحقائق، ج4، ص187؛ المحلّی، ج9، ص429؛ المغنی لابن قدامة، ج11، ص381؛ الشرح الکبیر، ج11، ص387؛ بدایة المجتهد، ج2، ص449؛ حلیة العلماء ،ج8، ص114؛ المجموع، ج20، ص150؛ المیزان الکبری، ج2، ص189؛ نیل الاوطار، ج9، ص168؛ الاحکام السلطانیة للماوردی، ص65؛ الحاوی الکبیر، ج 16، ص156.

8. المغنی لابن القدامة، ج11، ص381؛ الشرح الکبیر، ج11، ص387؛ حلیة العلماء، ج8، ص114؛ المجموع، ج20، ص151؛ المیزان الکبری، ج2، ص189؛ بدایة المجتهد، ج2، ص449؛ الحاوی الکبیر، ج16، ص156.

بحث ما مذکر بودن در قاضی بود. گفتیم این شرط موقعیت فقهی قوی دارد و ادعای اجماع داریم اما آخر درس دیروز اما و اگرها شروع شد. ابتدا از آقای اردبیلی عبارتی را نقل کردیم که ایشان زیر سؤال برده بود و خیلی هم با احتیاط صحبت کرده بود و گفته بود اگر اجماع داشته باشیم ما قبول داریم ولی اگر اجماع نباشد دلیل محکمی ندارد البته نمی گوییم در همه ی امور زن ها قاضی بشوند ولی در مسائل خودشان چه اشکالی دارد که که زن قاضی باشد؟ ولی مطلب اگر وقت بگذراد بیشتر از این ها است اولا برخی از آقایان وقت گذاشته اند و گفته اند مسأله حداقل در خیلی از کتاب ها مطرح نشده است و متعرض مسأله نشده اند و اگر مسأله ای تا سه چهار قرن توسط علما مطرح نبوده است آیا به راحتی می توان در موردش ادعای اجماع کرد؟ قبلا که می گفتند اجماع می گفتند ولو اجماع عصر واحد ولی الآن که می گویند اجماع منظورشان اتفاق الکل است یا مثلا اگر مخالفت کرد یک کسی در یک گوشه ای باشد که بتوان مسامحة گفت اتفاق الکل ولی اگر افرادی مثل شیخ مفید که برای قرن چهارم و اوائل قرن پنجم، این ها اگر مسأله را متعرض نشدند دیگر نمی توان ادعای اجماع کرد. برخی متعرض مسأله شده اند ولی مذکر بودن را نگفته اند؛ آیا می توان گفت فراموش کرده اند؟ البته نمی توان با نگاه کردن به تیتر بحث ها قضاوت کرد که متعرض شده اند یا نه ممکن است یک کسی در شرط کمال آورده باشد مثلا برخی گفته اند ابن براج ندارد در حالی که ایشان این شرط را در کمال آورده است. پس حداقل همه ی علما مذکر بودن را نگفته اند یا اصلا مسأله را بررسی نکرده اند یعنی کتاب القضا ندارند یا اگر کتاب القضا دارند و شرائط را دارند مذکر بودن را ندارند البته باید حواسمان باشد که تحت عنوان دیگری هم نیاورده باشند.

از فقهای معاصر هم برخی تردیدهایی دارند. یکی از آقایان مفصل ادله را می آورد. آقای اردبیلی در فقه القضا ادله را می آورد ولی بعد از چندین صفحه می گوید: هذه الادلة کما تری لاتقوم علی اثبات المدعی. ما الان در مرحله ی تحقیق نیستیم و نمی خواهیم اثبات یا رد کنیم و فقط نقل قول می کنیم. ولی می گوید در این جا اگر بخواهیم به طرف منع برویم باید از اصل کمک بگیریم یعنی بگوییم نهایتا شک می کنیم، این ادله که نمی تواند اثبات کند از آن طرف اطلاق و عمومی هم نداریم شک می کنیم اصل هم می شود عدم ولایت احد علی احد و بعد می گوید و لولا الاصل یا مناقشه کنیم در این اصل لم یبعد الجواز و باز هم احتیاط می کند و می گوید در آن پرونده هایی که زن ها در آن راه دارند (امور زنانه مثلا، البته عبارت مبهم است).

دیروز از فتوای آقای بهجت هم آوردند که ایشان فرموده بودند زن بنابر تمامیت دلیل نمی تواند قضاوت کند یعنی ممکن است یک فقیهی در تمامیت دلیل شبهه کند مگر این که این طور معنا کنیم که: چون بنایمان این است که دلیل تمام است دیگر جایز نیست. آدرسی که ایشان از نرم افزار داد در کتاب وجود ندارد.

تا این جا اصل بحث، موقعیت فقهی، گستره شناسی اجماع و اما و اگرها را مطرح کردیم. این باعث می شود که در روزهای آینده اگر از ادله به جایی نرسیدیم خیلی ترس و هراس نداشته باشیم که مخالفت با اجماع و ضرورت فقهی داشت باشیم.

من از کسانی هستم که اگر موقعیت فراهم شود قائل هستم که باید حرف های اهل تسنن را هم دید چون ادله ی ما در برخی از موارد ناظر به حرف های آن ها است. اهل تسنن مثل ما (بر فرض که همه اتفاق داشته باشند بر اشتراط ذکوریت) قائل به اشتراط ذکوریت نیستند. به شافعی نسبت داده اند که مثل ما علی الاطلاق گفته است شرط است و باید مذکر باشد (شافعی در ابتدا در عراق بود و فتاوایی در آن جا داشت و بعد به مصر رفت و در آن جا مقداری فتاوایش عوض شد)، ابو حنیفه گفته است که هر جا زن می تواند شاهد باشد می تواند قاضی هم باشد (ظاهرا ولو به انضمام مرد) مثل امور زنانه و خیلی از امور دیگر مثل امور مالی مگر در حدود و قصاص. آقای ابن جریر گفته است هر جا مرد می تواند قاضی باشد زن هم می تواند قاضی باشد؛ لانها تعد من اهل الاجتهاد.

پس فضای اهل تسنن یک فضای یکپارچه ای نیست. البته این حرف و استدلال آقای طبری عجیب است و نشان دهنده ی تفاوت فقه در اهل تسنن و امامیه است. ایشان استدلال کرده به امکان حصول یک شرط در یک قشر و این را قرینه قرار دهیم که پس قاضی شدنش صحیح است! بله اگر ایشان روایتی دارد که کل مجتهد یقضی که هر مجتهدی می تواند قاضی شود درست است و استدلال تمام است و می توانیم بگوییم: هر زنی می تواند مجتهد شود و هر مجتهدی هم می تواند قضاوت کند پس زن می تواند قضاوت کند ولی اگر چنین قانونی نداشته باشیم که کل مجتهد یقضی که نداریم چون مجتهد ممکن است غیر مسلمان باشد، غیر بالغ باشد، فراموش کار شدید باشد. استدلال استدلال ضعیفی است.

اشتراط مذکر بودن در قضا و پیرا قضا در قانون و رویه ی قضایی جمهوری اسلامی ایران

گاهی اوقات یک چیزی رویه ی قضایی است و در دادگاه ها مجرا است اگر چه بر آن قانونی نداشته باشیم و گاهی ممکن است رویه ی قضایی بر خلاف قانون باشد و گاهی رویه های قضایی در شهرهای مختلف مختلف است.

ما دیروز گفتیم قضاوت انشای رأی می خواهد و هر جا انشای رأی است کار قضایی است و تفاوتش با کارشناسی در همین انشای رأی است و قضات هم درست است که تطبیق می دهد و درست است که این تطبیق قضاوت و حکم نیست ولی بعد از این تطبیق انشای رأی می کند. الآن سؤال شده این حرفی که شما بیان می کنید منافات دارد با آن حرفی که قبلا زدید که رباط های هوشمند هم می توانند قاضی شوند.

پاسخ: اگر کسی آن را پذیرفت باید انشا را درست معنا کند. در پیشانی انشا ننوشته اند که باید از انسان باشد و ممکن است بگوییم انشا یعنی صادر کردن حکم بر اساس پرونده. قضا را نمی شود از انشا جدا کرد، منتهی ممکن است انشا را توسعه دهیم.

یک بحث دیگر این است که دیروز ما گفتیم کار پلیس در ابتدا کار کارشناسی است و در ادامه که حکم می کند و می گوید باید جریمه دهد یا این مقصر است و باید خسارت دهد یا ... این ها کار قضایی است و قهرا شرائط قضا می آید و ما یا باید شرئط قضا را راحت بگیریم یا باید بگوییم قضاوت های این ها اثر ندارد ولی سال گذشته این را من به عنوان احتمال مطرح کرده ام و دو احتمال دیگر هم داده ام یکی این که فعالیت های پلیس و غیر پلیس امتداد حکومت و مدیریت والی باشد نه امتداد قضا و مدیریت قضایی باشد. یعنی بیاییم یک سری بحث ها را ما تحت عنوان مدیریت جامعه ببریم و این ها را از بخش قضا جدا کنیم. ما هم قاضی داریم هم حاکم هم نیروهای قضایی داریم و هم مدیریت جامعه. در دانشگاه ها حراست هست، در خیلی از مراکز قضاوت می شود، پرونده ای که در شهرداری می آید و می گویند ایشان تخلف کرده و بیشتر از حد مجاز ساخته است باید اینقدر جریمه دهد و این کار در همان شهرداری انجام می شود. گفتیم یک بخشی درست کنیم به نام امتداد مدیریت جامعه و آن را از قضاوت جدا کنیم ولی این یک پیشنهاد است. یا بگوییم قضاوت شرعی که فقها می گویند و سخت می گیرند و برایش شرائطی بیان می کنند در جایی است که بخواهیم احکام شرعی را پیاده کنیم مثلا می خواهد راجع به ارث، وقف، مهریه و امثال این ها قضاوت کند ولی اگر قضاوت در مورد قوانینی باشد که برای اداره ی جامعه قرار داده شده است مثل قوانین شهرداری، قوانین نیروی انتظامی، قوانین پلیس راه، در این موارد بگوییم این ها کار قضایی نیست. البته این ها باید بحث و بررسی شود و ببیند می تواند رگه های این حرف ها را در کلمات علما و ادله پیدا کند یا نه.