با این که می‌طلبد بحث از ادله نفی، با گفتگو از نقد ادله اثبات به دو بخش مجزا تجزیه شود، لکن آمیخت این‌ها در برخی کلمات و به قصد اقتصار غیر مضر، این دو گفتار در کنار هم قرار گرفت.

به هر حال محقق خراسانی با نظارت ناقدانه بر کلام شیخ انصاری، همراه با استدلال بر اندیشه انکار ـ که در کفایة الاصول بر آن است ـ چنین نگاشته است: 

«أما الاول: فإن جعل خصوص شیء فیه جهة الإرائة و الطریقیة حجة أو مرجحا لا دلالة فیه علی أن الملاک فیه بتمامه جهة إرائته، بل لا إشعار فیه کما لا یخفی لاحتمال دخل خصوصیته فی مرجحیته أو حجیته [ولا سیما] قد ذکر فیها ما لا یحتمل الترجیح  به الا تعبدا، فافهم. 

و أما الثانی: فلتوقفه علی عدم کون الروایة المشهورة فی نفسها مما لاریب فیها مع أن الشهرة فی الصدر الاول بین الرواة و أصحاب الائمة ـ علیهم السلام ـ موجبة لکون الروایة مما یطمئن بصدورها بحیث یصح أن یقال عرفا: إنها مما لا ریب فیها کما لا یخفی و لا بأس بالتعدی منه الی مثله مما یوجب الوثوق و الاطمئنان بالصدور، لا الی کل مزیة ولو لم یوجب الا أقربیة ذی المزیة الی الواقع من المعارض الفاقد لها. و اما الثالث: فلاحتمال أن یکون الرشد فی نفس المخالفة لحسنها و لو سلم أنه لغلبة الحق فی طرف الخبر المخالف فلا شبهة فی حصول الوثوق بأن الخبر الموافق المعارَض بالمخالف لا یخلو من الخلل صدورا او جهة و لا باس بالتعدی 

منه الی مثله کما مرّ آنفاً. و منه انقدح حال ما إذا کان التعلیل لأجل انفتاح باب التقیة فیه، ضرورة کمال الوثوق بصدوره کذلک مع  الوثوق بصدورهما لو لا القطع به فی الصدر الاول لقلة الوسائط و معرفتها. هذا مع ما فی عدم بیان الامام ـ علیه السلام ـ للکلیة کی لا یحتاج السائل الی اعادة السؤال مراراً و ما فی امره ـ علیه السلام ـ بالارجاء بعد فرض التساوی فی ما ذکره من المزایا المنصوصة، من الظهور فی ان المدار فی الترجیح علی المزایا المخصوصة، کما لا یخفی».⁴

همان گونه که ملاحظه می‌نمایید، آغاز متن فخیم فوق ناظر به نقد گفتار پیش نقل شده از شیخ انصاری⁵ است و در انجام آن به استدلال به نفع رأی انکار پرداخته است. البته گویا محقق خراسانی مطابق متن فوق در ترجیح نسبت به برخی مرجحات اطمینان آورِ غیر منصوص تسلیم است و این غیر از تفصیلی است که قبلا از ایشان نقل شد.

محقق خویی نیز رفتاری شبیه رفتار محقق خراسانی با فرمایش شیخ اعظم دارد. البته گاه اضافاتی بر آن دارد؛ مثلا می‌فرماید: «...عرفت من عدم دلالة المقبولة علی کون الاوصاف من مرجحات الخبرین المتعارضین»⁶ یا می‌فرماید:

1. الرسائل، ج2، ص90.

2. ر.ک: درر الاصول، ج2، ص283.

3. نهایة الافکار، قسم دوم از جزء چهارم، ص185 و 186.

4. کفایة الاصول، ج2، ص398و400.

5. ص1703(3211).

6. مصباح الاصول، ج3، ص421.

بحث شد که عموم آقایان برای اثبات تعدی از مرجحات منصوص به غیر منصوص تمسک کرده اند به اصل. گفته اند شک می کنیم در دو معارضی که یکی مرجح دارد ولو مرجحش در روایات منصوص نیست لازم است که اخذ کنیم از باب احتیاط از باب تعیین و تخییر تا خیالمان راحت باشد منتهی این اصل چطور بیان شود صحبت بود و من تعمد داشتم مطلب روشن شود چون برای مواضع دیگر هم مفید می نماید.

واقع این است که در این جا هیچ کس تا جایی که ما خبر داریم مثل محقق عراقی صحبت نکرده است. من نمی خواهم بگویم فرمایش ایشان صد در صد قابل دفاع است، بحث بر سر تبیین مطلب است. ایشان می فرماید مانحن فیه نباید از مصادیق دوران امر بین تعیین و تخییر در مسأله ی فرعیه ی فقهیه باشد بلکه ببریم در مسأله ی اصولی. من بحث نکردم برای شما که تخییری که در متعارضین اگر متکافئ بودند داشتیم آیا این تخییر تخییر در مسأله ی فرعی فقهی است مثل این که در خصال کفارات می گویند تخییر یا این که این تخییر تخییر اصولی است؟ یعنی مجتهد مخیر است انتخاب کند بین دو روایت و طبق آن فتوا دهد و در رساله اش هم ننویسد واجب مخیر. اگر بخواهم یک تفاوت محوری بیان کنم در تخییر فقهی مکلف مخیر است در مأخوذ یعنی به او می گویند شما می توانی بنده آزاد کنی و می توانی اطعام فقیر کنی یا شصت روز روزه بگیری این می شود تخییر در مسأله ی فرعی فقهی، واجب مخیر که می گویند این است اما اگر روایتی گفت نماز جمعه واجب است، روایتی گفت نماز جمعه حرام است بعد امام فرمودند شما مخیرید هر کدام را خواستید اخذ کنید، آیا معنایش این است که عند الله انسان ها مخیر هستند؟ مخیر بین واجب و حرام یعنی چه؟ لذا گفته اند در این گونه موارد که در روایت هم آمده است شما مخیر هستید، مخیر در اخذ هستید نه مخیر در مأخوذ یعنی عند الله این طور نیست که مثل خصال کفارات دو جعل مختلف باشد بلکه یک جعل است ولی من نمی دانم چون نمی دانم می گویند شما در اخذ مخیر هستی مثل این که در دادگاه به قاضی بگویند اگر یک نفر سند دارد بر ملکی ولی شهادت بر خلاف است شما مخیر هستی سند را بگیری یا شهادت را بگیری، این تخییر معنایش این نیست که این ملک هم برای این شخص است هم برای آن بلکه معنایش این است که شمای قاضی مخیر هستی در اخذ به این و در اخذ به آن؛ در ما نحن فیه هم وقتی دو روایت تعارض می کنند بعد گفته می شود مخیر هستید هر کدام را خواستید بگیرید حتی به عامی بگویند، امام صادق علیه السلام به عمربن حنظله بگویند مخیر هستی، مخیر هستی نه یعنی حکم الله تخییر است یعنی تو در اخذ به این دو مخیر هستی. پس در مانحن فیه (یعنی جایی که دو روایت متعارض داریم، شک می کنیم مجتهد مخیر است در اخذ به یکی یا باید آن را که مرجح غیر منصوص دارد باید بگیرد) اگر صحبت از تخییر است مراد تخییر فقهی نیست. 

عبارت آقای عراقی: فإن جعل المقام من صغریات تلک المسأله (اگر مقام را که باب تعارض است از صغریات دوران تخییر و تعیین در مسأله ی فرعی فقهی قرار دهید) مبنی علی جعل التخییر فی المقام فی المسألة الفرعیة أعنی التخییر فی العمل بمؤدای احد الخبرین و هو باطل قطعا لما عرفت من امتناع وجوب التخییری فی باب التعارض چون منتهی می شود فیه الامر الی التناقض فی المدلول پس می شود تخییر در مسأله ی اصولی، تخییر در اخذ است نه تخییر در مأخوذ.

حالا که تخییر شد تخییر اصولی مطلب عراقی این است که پس نباید شما تعیین و تخییری که در فقه مطرح می کنید را در ما نحن فیه مطرح کنید.

نکته ی جالب این است که در تعیین و تخییر در مسأله ی فرعی فقهی آن که احتمال می دهیم به عنوان تعیین و قدر متیقن باشد خیالمان راحت است که علی ای حال واجب است. مثلا وقتی نمی داند که باید به فقیر شیعه زکات بدهد یا به فقیر چه شیعه باشد و چه شیعه نباشد مسلم زکات دادن به فقیر شیعه کافی است و می تواند بگوید من اگر به فقیر شیعه زکات فطره ام را بدهم قطعا کافی است یا اگر از اعلم تقلید کند می تواند بگوید من قطعا وظیفه ام را انجام داده ام اما اگر برود سراغ فقیر غیر شیعه یا غیر اعلم شک دارد اما در ما نحن فیه نمی تواند بگوید اگر من به آن که مرجح غیر منصوص دارد عمل کردم قطعا به حکم شرعی عمل کرده ام، اتفاقا ممکن است واقع صحیح همانی باشد که مرجحی ندارد. از کجا می تواند بگوید آن که مرجح غیر منصوص دارد حتما درست است؟ پس در ما نحن فیه ما نمی توانیم یک قدر مسلمی درست کنیم و بگوییم علی ای حال این واجب است، آن یکی مشکوک است در حالی که در تعیین و تخییر در مسأله ی فرعی می توانیم بگوییم این قدر متیقن است. پس در تعیین و تخییر فقهی قدر متیقن داریم بر خلاف تعیین و تخییر اصولی که هیچ قدر متیقنی وجود ندارد. پس فرق دارد ما نحن فیه با تعیین و تخییر فقهی. حتی فرق دارد ما نحن فیه با تعیین و تخییر به معنای دوران امر بین مشکوک الحجة و قطعی الحجة. دیروز گفتیم تعیین و تخییر گاه در مسأله ی فرعی فقهی است و بحث حجت و لا حجت هم نیست مثل زکات فطره و گاهی تعیین و تخییر را می برند در جایی که یک طرف علی ای حال حجت است و یک طرف مشکوک الحجت است مثل تقلید از اعلم، مسلم نظر اعلم معلوم الحجة است ولی نظر غیر اعلم مشکوک الحجة است. در این جا هم خیلی از علما قائلند که باید معلوم الحجة را گرفت و از اعلم تقلید کرد اما عراقی می گوید ما نحن فیه از این قبیل هم نیست و هیچ توضیح نمی دهد ولی من توضیح می دهم. چرا از این قبیل نیست؟ چون در مشکوک الحجة و معلوم الحجة اگر رفت به سراغ معلوم الحجة یقین دارد که نظر اعلم درست است یعنی یقین دارد که شارع این را از او خواسته است اما غیر اعلم را شک دارد پس می تواند بگوید قطعا این کافی است مثل اقل و اکثر، تعارض نیست بین این که آیا وظیفه ی من تقلید از اعلم است یا وظیفه ی من تقلید است از اعلم باشد یا غیر اعلم اما در وقتی که دو روایت در مورد نماز جمعه تعارض می کند از این قبیل نیست، چون از باب تعارض است نمی توانیم بگوییم یکی از آن ها علی ای حال کافی است، شاید اتفاقا آن که مرجح دارد اشتباه باشد لذا ایشان می گوید ما نحن فیه یک پدیده ی جدید است به این شکل که من اگر رفتم ذی المزیة را گرفتم یعنی همان که مزیت غیر یقینی (مرجح غیر منصوص) دارد را گرفتم خیالم راحت هست که این برای من حجت است، علی ای حال حجت است، اما اگر برود سراغ روایتی که این مزیت را ندارد و هیچ مرجح دیگری هم ندارد (گاهی این مزیت را ندارد اما مزیت دیگری دارد) بگیرد بهتر است.

فالاولی فی تقریب الاصل أن یقال ان الاخذ بذی المزیة لما کان موجبا للقطع بحجیته علی کل تقدیر بخلاف غیره فإن الاخذ به لا یوجب الا الشک فی حجیته فلاجرم یحکم العقل بمناط الشک قبل الفحص با تمکن از تحصیل حجیت شرعی بوجوب الاخذ بذی المزیة (مزیت غیر منصوص) منهما لتحصیل الحجة لأن بالاخذ به یعلم تفصیلا بحجیته بخلاف غیره فانه بالاخذ به لا یعلم بحجیته فلا یخرج از عهده ی حکم عقل که می گفت برو دنبال حکم شرعی و بهذا البیان نقول بالتعیین فی المقام و تجاوز هم می کنیم از مرجحات منصوص ولو لم نقل به فی دوران الامر بین التعیین و التخییر فی المسألة الفرعیة.

این چند خط در این که ما نحن فیه با تعیین و تخییر متفاوت است روشن است اما این که تفاوت ما نحن فیه با دوران بین معلوم الحجة و مشکوک الحجة چیست روشن نیست.

برخی از اساتید ما می فرمودند از تقریرات ها لب مسأله ی گوینده را استخراج کنید. مرحوم عراقی می خواهد بگوید حتی ما نحن فیه مثل باب تقلید هم نیست، چرا؟ چون در آن جا تعارض نیست فقط من نمی دانم آیا وظیفه ام این است که باید اعلم را انتخاب کنم یا می توانم یک عالم انتخاب کنم برای تقلید. پس می توانم بگویم تقلید از اعلم هیچ مشکلی ندارد یعنی قدر مسلم از وجوب شرعی این است اما در ما نحن فیه در عین این که اخذ می کنم به ذی المزیه احتمال می دهیم مفاد این ذی المزیه درست نباشد و دیگری درست باشد لذا در این جا نمی توانیم بگوییم آن که واجد مزیت است حتما مطابق واقع است، حتما درست است لذا ایشان بین این ها فرق می گذارد.

ما با ایشان خیلی حرف داریم.

چیزی که شما از درس دیروز و امروز باید کسب کنید این است که ما یک تعیین و تخییر در مسأله ی فرعی فقهی داریم و یک تعیین و تخییر در مسأله ی اصولی داریم و این ها با هم فرق هایی دارند و نباید با هم آمیخت پیدا کنند. تخییر اصولی تخییر در اخذ است و تخییر فرعی تخییر در مأخوذ است و ما نحن فیه تخییر اصولی (تخییر در اخذ) است. وقتی اشتباه نشد ممکن است فقیهی در تعیین و تخییر فقهی قائل بشود به تخییر یعنی بگوید لازم نیست احتیاط کنی اما در تخییر اصولی باید قائل شود به احتیاط چیزی که هم آقای حائری داشت و هم آقای عراقی.

ما بیان موضوع کردیم، تتبع هم کردیم، به سه قول هم اشاره کردیم، ادله ی قائلین به تجاوز را هم بیان کردیم، ادله ی آن ها هم یکی اصل بود و یکی هم برداشت از روایات در مرحله ی بعد می رویم به سراغ نفی ادله ی اثبات (به این خاطر که در عبارت علما جدا نشده است ما هم این ها را از هم جدا نمی کنیم و با هم می آوریم)

آقای آخوند هم نقد کرده است ادله ی اثبات را و نظرش هم به آقای شیخ بوده است. اولین دلیل شیخ این بود که امام ع چه در مرفوعه و چه در مقبوله سنجه هایی آورده اند که می دانیم این ها هیچ موضوعیت ندارند، موضوعیتشان این است که واقع را بهتر ارائه می دهند مثلا اصدق نسبت به صادق بهتر واقعه را ارائه می کند و ما اطمینان بیشتری در کشف مراد شارع می کنیم یا اوثق نسبت به کسی که غیر اوثق است. از این ده صفتی که امام می آورند متوجه می شویم هر صفت دیگری که کار اصدق و اوثق را انجام دهد کافی است مثل این که یک راوی نقل به الفاظ کرده و راوی ای که نقل به معنا کرده است، در این جا انسان الغای خصوصیت می کند، تعدی می کند، آقای آخوند جواب می دهد که از کجا می گویید اگر امام اصدق و اوثق فرمودند فقط به خاطر جهت ارائه ی واقع است؟ شاید ارائه ی واقعی که از اصدق برآید خصوصیت داشته باشد؟!

فإن جعل خصوص شیء فیه جهة الارائة و الطریقیة مثل اصدق بودن، اوثق بودن حجة او مرجحا لا دلالة فیه علی أن الملاک فیه بتمامه جهة ارائته بل لا اشعار فیه کما لا یخفی مثلا اگر فرمود الخمر حرام لأنه مسکر معلوم نیست که جهت حرمتش اسکارش باشد ممکن است جهت حرمتش اسکاری باشد که در خمر است نه اسکار به تنهایی (هر جایی که باشد) لاحتمال دخل خصوصیته فی مرجحیته او حجته یعنی ارائه ی اصدق خصوصیت دارد، ارائه ی اوثق خصوصیت دارد نه ارائه ی کسی که نقل به الفاظ می کند لاسیما قد ذکر در روایات ما لا یحتمل الترجیح الا تعبدا مثلا اورع، آقای آخوند اورع و افقه را می گوید هیچ ارتباطی به جهت ارائه ندارند چون اورع یعنی کسی که بیشتر عبادت می کند، بیشتر از گناه دوری می کند و افقه کسی است که مهارت دارد در قواعد فقه و اصول و این ها ارتباطی به جهت ارائه ی واقع ندارد البته دارد فافهم.

پس آقای آخوند می فرماید : امام معیار نداده اند و شما نمی توانی هر چیزی که جهت کشف و ارائه اش قوی تر است را بگیری.