کسی سوال می کند در اسلام مردم آیا می توانند قانون گذار باشند یا نه؟ و اگر این اتفاق افتاد نام آن می شود منبع انگاری عرف، من خیال شما را راحت کنم چیزی را که اخر می خواهم به شما بگویم همان اول به شما بگویم چه شیعه چه سنی، منبع انگاری عرف را قبول ندارند.نروید یک کتابی را از یک نویسنده ای پیدا کنید، و بگویید ایشان گفته که عرف ، منبع است.به این معنایی که ما می گوییم اگر کسی توجه داشته باشد، هرگز قائل نمی شود لذا اگر اهل تاریخ باشید دوران مشروطه میدانید یکی از دعواهایی که بین مشروطه طلبان  ومشروعه خواهان در جریان بود همین بود که می گفتند شما وقتی می گویید مجلس قانون گذاری، مگر عرف می تواند قانون گذاری کند؟تعبیر من است که عرف چه محلی از اعراب دارد که قانون تعیین کنند؟! چگونه عده ای نابینا که خوب و بد را نمی توانند از هم تشخیص دهند، بتوانند چنین اقدامی کنند وکار بزرگی مثل قانونگذاری را انجام دهند. الان این طور نیست الان در حقوق موضوعه یکی از شاخه های اومانیزم همین است اصالت اراده انسان در قانون گذاری ممکن است یک جایی هم به انجیل احترام بگذارند؛ ولی اصرار ندارند که در چارچوب اراده الهی قانون گذاری کنند؛ اکثر مواقع آن ها اسم آن را قانون نمی گذارند و اسم آن را اخلاق می گذارند. این که می گویند در مسیحیت شریعت وجودندارد غلط است آنان اسم شریعت را اخلاق می گذارند. چیزی که چالش دارد سند انگاری عرف است؛یعنی مااز طریق عرف ، کشف اراده شارع کنیم.آیا ما از طریق قرآن می توانیم کشف اراده شارع کنیم یا نه؟از طریق سنت پیغمبر چه طور؟اگر شیعه باشیم از طریق سنت معصومین چطور؟از طریق عقل، اگر اشعری نباشد، و لذا می گویند اسناد چهارگانه....سوال این است که آیا عرف می تواند از اسناد باشد یانه؟یکی از نویسندگان خودمان می گویدفقه چه بخواهد یا نخواهد  باید عرف را به عنوان سند بپذیرد؛ این نوشته های آقای علیرضا فیض را اگر ببینید، برخی از نویسنده های مشهد به این مطلب اشاره کرده اند؛ در این باره حداقل ما چهارنظر داریم؛ یکی ممکن است بگوید من قبول دارم، ان الحکم الا لله...ما که با خدا مستقیم ارتباط نداریم باید از طریق عرف و عقل و اجماع ارتباط برقرار کنیم، بعد هم بگوییم اسناد پنجگانه نه چهارگانه ...برخی گفتند نه و به شدت هم مخالفت کرده اند. یک عبارتی هست از یکی از علمای مشروطه ، من آن را برای شما بخوانم، در کشف المراد من المشروطة والاستبداد از تبریزی است او مخالف مشروطه و مجلس است او می گوید:نباید گوش کرد حرف برخی را که ما با دین کار نداریم و نماز و روزه ر اتغییر نمی دهیم. بلکه امور سیاسی مدنیه و دوائر دولتی را تنظیم و تغییر می دهیم ...آن ها د رواقع می گفتند که ما برنامه ریزی برای امر حکومت می خواهیم بکنیم جواب آن است که همه این ها که می گویند تحت یک حکم از احکام شرعی محمدی صلی الله علیه و آله مندرج است ...احکام شرع و دین ما منحصر به نماز و روزه و عبادات نیست بلکه همه اقوال و افکار ما لابد تحت یکی از احکام خمسه مندرج است خواه امور دولتی و سیاسی و خواه عبادات و معاملات بوده باشد. بنا بر اندیشه گسترده بودن شریعت هر چه شما دست بگذارید ، شریعت حکم آن را دارد مثلا شما می خواهیدبگویید ما مالیات ببندیم، یا درگمرک وقتی بنا هست روی کالا مالیات بسته شود به هر حال یکی از احکام خمسه را دارد یا واجب است یا حرام است یا مکروه است یا ...آیا می توانید بگویید خارج از این احکام پنجگانه است؟ یا می خواهید قانون قرار دهید که دختران ایرانی بااتباع خارجی ازدواج می توانند داشته باشند؛ یا نه یا شناسنامه میدهیم یا نه بحث هایی که مطرح است آقایان افغانستانی بودنشان درایران اشکال ندارد یا جرم است ؟ما با فلان کشور رابطه برقرار بکنیم یا نه..این ها همه حکم شرعی دارد ، لذا مشروعه خواهان می گفتند مجلس میخواهد قانون گذاری کند، و قانون هم دست خداست، این جا باید نگرانی آیت الله گلپایگانی را د رنظر بگیریم و جوابی که امام خمینی به ایشان داد را در نظر بگیریم.امام به ایشان گفت این امور مصداق تشخیص موضوع است و این کار عرف است.برخی می گویند :  فراغ قانونی در شیعه وجود ندارد، زیرا امت اسلامی هر چه در زندگی شخصی و اجتماعی، از جهت امور دنیوی و معنوی نیاز داشته باشد ، حکم آن بیان شده است و فقیه حق تشریع ندارد ....البته ایشان قبول دارد که یک حوزه های مدیریتی د اریم، ولی آغاز سخنش این است که ما فراغ قانونی نداریم و آیا میدانید به چه اشاره دارد، به منطقة الفراغ آقای صدر ...قبل از ایشان هم آقای نائینی می گوید ما لا نص فیه ....در روایات هم آمده است منطقة سکوت ...آقای مکارم می گوید این خلاف الیوم اکملت لکم دینکم هست که ما باز نیاز به نهاد تقنین داشته باشیم، خلاف نزلنا علیک الکتاب تبیانا لکل شئ است پس نظر اول این شد که عرف، سند نیست همه این ها هم که جمع شوند نمی توانند حتی یک قانون جعل کنند درمقابل این نظر، نظری داریم که می گوید عرف سند است من  اگر نخواهم توجیه کنم عبارتی هست از مرحوم عمید که میخوانم: (آقای عمید کتاب فقه سیاسی ج 2)

کلیه قواعد حقوقی و قانون در قلمرو عقل عملی قرار می گیرد از این رو عرف می تواند یک منبع قابل قبول در حقوق اسلامی گردد.ایشان می گوید قواعد حقوقی و قانونی ، حوزه عقل عملی است یعنی عقل عملی حق حضور دارد، آقای عمید بلافاصله عقل عملی را تطبیق بر عرف میدهد، و میگوید از این ر و عرف می تواند یک منبع قابل قبول در حقوق اسلامی باشد. البته این منبع که آقای عمید می گوید می تواند همان اولی باشد سرچشمه اعتبار و می تواند منظور عقل با شد که عقل هم سند است. ما فقط از شیعه ها نداریم برخی از اهل تسنن، گفتند که عرف می تواند سند باشد ادله ای هم دارند اگر هم بخواهید نگاه کنید از ص 181 تا نزدیک ص 200ادله ای که می آورند من برخی از آن ها را حذف می کنم یکی از آن ها این است که پیامبر فرمودند ما رآه المسلمون حسنا، فهو عند الله حسن؛اگر دیدید یک مورد را عرف(مسلمانان) چیزی را حسن می شمارند، - و حسن هم یعنی ینبغی ان یُفعَل مقابل قبیح که لا ینبغی ان یفعل – همان هم نزد خدا حسن است. یا یک حدیث دیگری می آورند که من دوست دارم این را دقت کنید، که پیغمبر فرمودند: انتم اعلم بامور دنیاکم منی ....بعد در شان بیان روایت می گویند که ظاهرا پیامبر داشتند از یک قومی عبور می کردند، این ها مشغول کاشت نخل و ...  بودند پیغمبر هم فرمودند: اگر این کا ررا بکنید بهتر نیست؟ و این ها هم حرفی نزدند به هر حال پیامبر است آن کار را کردند و سال بعد خرمای آن ها خوب نشد....پیامبر جویای حال و وضع نخل آن قوم شد که گفتند این گونه شده لذا بعد پیغمبر فرمودند من پیشنهاد ندادم که چه کنید من فقط یک سوال کردم و بعد در ادامه فرمودند انتم اعلم بامور دنیاکم منی...اگر یکی از دوستان این موضوع را به عنوان یک مقاله خوب کار کند، یا یک پایان نامه خوبی...کار بسیار شایسته ای است چرا که این موضوع گنجایش یک پایان نامه خوبی را دارد.البته ممکن است کف قضیه این باشد که این حدیث سند ندارد، دومین مطلب این است که ممکن است بگوییم بامقام پیامبر جور در نمی آید. از این ها هم که بگذریم آیا میتوانیم ملتزم شویم در امور دنیا که افرادی بهتر از پیغمبر بفهمند؟! این بر میگردد به این که ما علم ائمه و پیامبر را در موضوعات قبول کنیم یا نه یعنی بگوییم همان طور که ائمه و پیامبر در مسائل شرعی هیچ جهلی ندارند فیمایرتبط بالشرع این ها هیچ جهلی ندارند، آیا نسبت به موضوعات هم عالم هستند یا نه؟ در این باره حداقل سه نظر هست؛نظری که می گوید نسبت به موضوعات علم ندارند مثلا پیامبر بدانند من چند فرزند دارم یا اسم بچه هایم چیست ؛ شیخ حر عاملی به نظرم در این باره یا تردید می کند یا انکار میکند...و بالاخره یک نظر دیگری راجع به علم امام داریم که ان شئنا علمنا، ان لم نشأ لم نعلم...مثلا یک جا لازم می شود که امام بدانند که فلانی چه کار میکرده..ولی اگر هم نخواهند نه ..یک مقدار باید بحث شود روی مبنایی که بگوییم لازم نیست این علوم را اهل بیت بدانند، یا در برخی موارد در این صورت ممکن است این جمله پیامبر که انتم به عنوان کشاورز اعلم بامور دنیاکم از من پیامبر ...مبنا داشته باشد ممکن است برخی این ادعا کنند که اگر پیامبر الان بودند اول فیزیکدان یا شیمیدان یا ...عالم بودند، ! به هر حال پیامبر در علوم غیب و معارف بلند توحید که وادی دیگری است ید طولایی دارند اگر کسی این موضوعات را کار کند، فارغ از این سند و دلالت خوب است . داریم می گوییم برخی معتقدند عرف می تواند سند باشد یک جاهایی شما می توانید اعتماد کنید و کشف اراده الهی کنید تا آخر قضیه ....من یک جا مفصل وارد شدم و این حدیث  وسند آن را بررسی کردم اگر مایل بودید نگاه کنید اما نظر سوم که تفصیل در مساله است....نظر اول : نه – نه بود و نظر دوم آره – آره بود و تفصیل که هم آره در آن است هم نه آن نظر چیست ؟ نظری که می گویند ما در حوزه های شرعی عرف را سند نمی دانیم همه عالم اتفاق کنند بر مالکیت فکری همه عالم اتفاق کنند بر تفکیک قوا همه عالم اتفاق کنند که کشور باید سه قوه داشته باشد یا همه عالم اتفاق کنند که ...بالاتر از این ؟ ما نمی توانیم از این اتفاق مردم کشف حکم شرعی کنیم اگر ما یک حدیث داشته باشیم خوب است اگر همه عالم اتفاق کنند اعتبار ندارد ؛ پس این جا از همه این ها سوال می کنیم می گویند د ربرنامه ریزیها ما عرف را قبول داریم.الان کشور ما چگونه دارد اداره می شود؟ مگر کشور ما جمهوری اسلامی نیست؟ مگر ما قائل به توحید در تقنین نیستیم؟ در عین حال مجلس هم داریم. علمای مشروطه اگر حرفهای آن ها را نگاه کنید می گویند اتفاقا سیاسات و دوائر دولتی، بر اساس عرف است البته این نه به این معنا است که عرف سند است بلکه نهایتا این که این ها جزء گستره شریعت نیست لذا موافقان مجلس میگفتند نمی گوییم مجلس قانون گذاری کرده در جایی که دین قانون گذاری کرده است در واقع اجرای قانون ...آیا  اسلام گفته گمرک  بگیر یا نه ...این جواب آن جناب تبریزی است آیا اسلام گفته سرباز بگیر یا نه؟ آیا اسلام گفته مشق نظام ؟ این ها اگر مصلحت باشد مثلا یک جا گشور نیاز به سرباز ندارد میگوییم سرباز نگیرید یک جا نظام سربازی نیاز دارد می گوییم جوانها بیایند سربازی..یا به کسی می گوییم کفیل پدرت باش...این ها برنامه ریزی است اسلام حکم دارد اما حکم خاص که ندارد ..اسلام مثلا میگوید ببینید اگر رفاه عامه در گرو انجام فلان کار است فلان کار را بکن و یا اگر زائد و به نوعی حرام کردن بیت المال است انجام نده این ها می گویند ما عرف را یک جاهایی قبول داریم و یک جایی قبول داریم و لی این ها از آن کسانی هستند که می گویند عرف سند نیست. 

اگر جایی عرف تجسم درک عقل بود، نه این که عقل از اسناد چهارگانه است این کارایی سندی دارد آیا می توانید چند مثال بزنید؟ مثلا یک عرف داریم به نام میلیتاریزم همه کشورها اسلحه می خرند یک عده تولید می کنند و یک عده نادان هم می خرند ...میلیتاریزم عرفی نیست که تجسم درک عقل باشد، گاهی وقتها همجنسگرایی است ؛ آیا این تجسم درک عقل  است؟ یا این که تجسم شهوت است.اما دمکراسی و رجوع به آرای مردم ، می توانیم بگوییم این نماد درک عقلاست؟ البته به عنوان خیر الموجودین. البته بگویم ، برخی ها می گویند یکی از مزخرفترین پدیده ها ، همین رجوع به آرای مردم است...ـآن ها نخبه گرایی را مطرح می کنند.همین چک و سفته و کارتی که در جیب من و شماست ...این ها همه عرف است و رواج شده و بشر درست کرده و در خدمت رفاه بشر است بانک سفته بورس تفکیک قوا و نظارت بر قوا....انسان وقتی فکر می کند می بیند درست که من و شما را مشغول کردند،  ولی اگر درست برخورد با این ها برخورد کنیم چیز خوبی است این ها همان عرف هایی هستند که برخاسته از عقل حسابگر هستند ....عقل مصلحت و منفعت اندیش ...

من می خواهم این نتیجه را بگیرم، که این طور عرفها امضا نمی خواهند.دیگر مثل شیخ انصاری نمی گوییم اگر عقلا معاطات دارند، کاکثر سیرهم الفاسدة ...الان شما در حوزه قم، مشهد یا نجف تا یک عرفی باشد می گویند امضا شده یا نه ؟ اگر بخواهد امضا شود با ید برود تا عصر معصوم یعنی احراز کنیم معاصرت آن را با عصر معصوم .مثل نکاح ..ولی این مثالی که من زدم سیاسی بود اجتماعی بود و اقتصادی بود این ها کدامش زمان معصوم بوده است؟!چک، سفته ، بانک ، تفکیک قوا، دمکراسی ...این که گفتم تفصیل بوده به این معنا که ما اصل را بر عدم اعتبار عرف می گذاریم.

من در کتاب نوشتم عرف کارایی سندی ندارد اما برخی عرفها تجسم درک عقل است .و لذا ما نمی گوییم . منابع پنج تا است .شما از من نمی شنوید و جایی هم ننوشتم.اما وقتی از عقل صحبت می شود می گوییم عقل را باید بازش کنیم، برخی چیزها از طرف  عرف است ولی به عقل می رسد.این گونه عرفها، حجت است.دیگر نیازی هم ندارد که بگوییم عرف باید به صدر اسلام برگردد.

اگر شما به بورس مراجعه کنید روزی نیست که مساله جدیدی مطرح  نشود، حالا ما بیاییم ادعا کنیم که همه این ها باطل است یا باید برود تحت عنوان اوفوا بالعقود.....نه نیازی به امضای عرف نیست...کارایی سندی دارد، مرحوم امام خمینی مثل دیگران میگوید سیره باید امضا شود بعد میگوید مگر سیره هایی که بعد ازعصر ائمه آمده و ائمه می د انستند می آید و سکوت کردند گفته آنها امضا نمی خواهد .امام خمینی می گوید که تقلید از مجتهدین صدر اسلام نبوده ....این که رساله ای بنویسند و مقلد و مجتهد و .... ولی ائمه میدانستند روالی به این شکل در آینده خواهد آمد و در جوامع شیعه فراگیر می شود و همین اطلاع به عنوان امضای این سیره کافی است!و چون رد نکردند می شود امضا...آقا مصطفی خمینی پسر ایشان می گوید مگر ائمه موظفند آینده را بیان کنند ؟!شما یک چیزی داری در فرض خودت می گذاری که معصوم باید آینده را هم  پیش بینی کند، لذا تقلید را نمی توان از این باب، باب سیره یعنی عرف  درستش کرد.

سوال این است که طبق مبنای ما آیا نیازی به این حرف هست یا نه؟تقلید درست است که عرف است آیا تجسم درک عقل هست یا نه؟تقلید یعنی یک کسی که جاهل به مسائل هست، به عالم مساله رجوع کند، این تجسم درک عقل است.اصلا فرض کنید صدر اسلام نبوده (به آقا مصطفی عرض میکنیم) و می گوییم وظیفه معصوم بحث آینده هم نیست..ولی چه کسی گفته این عرف ، امضا می خواهد؟

آقای صدر برای این که سیره های آینده را درست کند، می گوید درست است که برخی سیره ها به این شکل و شمایل صدر اسلام نبوده است،ولی اصل سیره بوده است و امضا کرده مناط سیره را ....تلاش آقای صدر برای این است که سیره های مستحدث را توجیه کند.نمی گویم این حرف غلط است یا نه چنان که حرف مرحوم امام خمینی را هم  نمی گویم درست است یا نه ؟ولی نیازی نیست اگر عرفی باشد و تجسم درک عقل باشد، دیگر نیازی نیست.

بحث این شد که عرف ، منبع هست یا نه؟آیا سند هست یا نه؟یعنی یک عرفی را دیدیم  و اراده شارع را از آن کشف کنیم...گفتیم که چهارنظر هست و نظر نهایی این بود که تفصیل بدهیم...اگر تجسم درک عقل بود قبول کنیم سند باشد چون بر می گردد به عقل ، و اگر تجسم درک عقل نباشد، قبول نکنیم.لذا در این کتاب کارایی سندی عرف، بحث شده است، و رد شده است به این صورت که بگوییم عرف سنداست.یکی از آقایان کتابی دارد به نام درآمدی برعرف، یک کتابی هم آقای صابری دارد آن هم د رهمین مایه هاست ؛ این ها آمدند و گفتند عرف کارایی دارد و مثال معاملات را زدند....معلوم شد که این بحث ها جزء بحث ما نیست...سیره عقلا گاهی اوقات عقلا بماهم عقلا می شود این غیر عرف می شود.اما گاهی سیره عقلا لا بما هم عقلا...این را معمولا می گویند عرف، چنان که قرار شد سیره را ما بیشتر ببریم در لاین عمل..در حالی که عرف را قرار شد هم در لاین عمل ببریم و هم این که در فهم و داوری ...سیره عقلا و عرف از نظر مفهوم ، متباینند...ولی از نظر مصداق عام و خاص مطلق اند...و تمام این حرفهایی که ما د رعرف می گوییم قهرا در سیره عقلا هم می آید یعنی سیره عقلا کارایی سندی دارد یا نه؟ همین بحث است .سیره عقلا منبع هست یا نه؟ سیره عقلا امضا می خواهد یا نه؟ این بحث هایی که ما در عرف گفتیم در سیره عقلا به عنوان بخشی از عرف کپی کنید. 

تصور کنید ما یک جایی می خواهیم از عرف استفاده کنیم نه به عنوان یک منبع  ، ما مسلمانیم نه اومانیست نه به عنوان سند ، ما جواهری فکر می کنیم پس به عنوان چه؟ غیر این دو تا...شما به عرف مراجعه می کنید در تبیین مفاهیم تصوری...؟ این الفاظی که شارع آورده است، خودش معنا نکرده ، شما به که مراجعه می کنید؟ د رتفسیر مفردات دینی به که مراجعه می کنید؟نگویید به لغت ...چون اگر به لغت هم مراجعه می کنیم برای این که عرف را بهتر بفهمیم...عرف زمان شارع را ...سوال این است که این چه کارایی است برای عرف؟ما اسم این را کارایی ابزاری گذاشتیم...غیر سندی و غیر استقلالی...البته هفت هشت تایی می شود و همین طور می رویم جلو ، رجوع به عرف در کارایی سندی...یعنی مفردات ، مفرداتی که شارع دارد...این را به شما بگویم جن و انس و ملک ، شیعه سنی اخباری و ....همه قبول دارند فقط یک نفر را دیدم نظری دارد و ان آقای جعفری لنگرودی. و گرنه فرد دیگری را پیدا نکردم تازه ایشان هم مخالف نیست و من هم همان جا اشکال گرفتم که شما مخالف نیستید منتها این را به گونه دیگر بیان می کنید و این یکی از کارایی های عرف است.اگر می بینید که این قدر عرف در فقه ما حضور دارد، نه این که علما سندیت برای آن قائل باشند بلکه به عنوان مفردات ...من و شما قران و روایات را چگونه فهم می کنیم؟ احادیث ائمه را چگونه فهم می کنیم؟ درست است که ما گاهی اوقات لغت را نگاه می کنیم اما لغت برای ما موضوعیت ندارد...این از سنخ سلوک است یا داوری یا فهم؟فهم است. 

موضوع دوم این که یک کارایی دیگری هم برای عرف داریم غیر منبع و غیر سند....عرف در مدالیل تصدیقی....مدالیل تصدیقی یعنی چه؟یعنی یک جمله یک آیه یا یک حدیث...در واقع کشف مراد از آن جمله ....نگویید که این همان اولی است ...برخی وقتها کلمات جدا جدا یک معنایی دارند در ترکیب که می آیند یک معنای دیگری دارند و حتی گاه در ترکیب هم معنای خاصی ندارند این قبل و بعدی که می آید معنای دیگری به ان ها میدهد...من این جا که میرسم این مثال را زدم  ،آیا این الجار ثم الدار را شما شنیدید؟این را دو جا من در ذهنم هست که دیدم ...یک جایی آنجا که امام حسن علیه السلام به مادرشان می گویند مادر من دیدم که شما دائم دعا کردی، ولی همه برای دیگران بود، در روایت هست که فرمودند : الجار ثم الدار...یکجا هست که جناب لقمان، به پسرش که گفت بابا می خواهم یک خانه بخرم فرمود : ولی الجار ثم الدار ... ببینید کلمات یکسان است اما زمین تا آسمان، معنی این دو جمله فرق می کند...با یک پیشینه آن جمله اول را یک جور معنا می کنیم و جمله دوم را با پیشینه دیگری به گونه دیگر معنا می کنیم...ما این دو را میدهیم دست عرف و می گوییم این را برای ما معنا کن...در جمله اول حضرت زهرا سلام الله علیها می گویند اول آدم باید برای دیگران دعا کند و بعد برای دیگران اما در جمله دوم اول باید همسایه را نگاه کند و بعد خانه را بخرد...این است که ما در کتاب اوردیم در مدالیل تصدیقی هم به عرف رجوع می کنند.