خیلی از نهاد ها حجیتش ثابت است مثل اجماع، ظاهر قرآن و... خیلی چیزها عدم حجیتش ثابت است مثل قیاس ظنی و استحسان و... .

برخی نهادها حجیتش مشکوک است مثل شهرت، اجماع منقول، نظر کارشناس؛ خبر واحدی که محفوف به قرینه نیست و... . عرض کردیم در مورد استصحاب عدم حجیت دو اندیشه وجود دارد؛ 

1) رد و انکار

2) اثبات 

اندیشه انکار را از شیخ انصاری خواندیم خلاصه این شد که استصحاب اثر می خواهد و لذا هر جا استصحاب جاری شود باید اثر عملی شرعی داشته باشد والّا استصحاب جاری نیست و در ما نحن فیه استصحاب اثر عملی ندارد چون جلوتر از استصحاب قانون عدم حجیت می آید بنابراین شما چه چیزی را می خواهید استصحاب کنید؛ شما همین که شک کردید نظر کارشناس حجت است شرعا یا نه؟ قانون عدم حجیت می آید و مجالی برای جریان استصحاب نمی ماند؛ چرا که استصحاب به یقین سابق وشک لاحق احتیاج دارد. 

بیان استاد: رابطه موضوع با حکم رابطه علت با معلول است ولذا اگر یک حکم شرعی مترتب بر شک باشد تا شک بیاید موضوع (علت) حکم (معلول) هم می آید و لذا مجالی برای استصحاب نیست.

مثال: در حلیت گوشت خرگوش شک می کنیم قانون می گوید به مجرد شک، عدم حلیت می آید؛ در این صورت مجالی برای جریان استصحاب نیست. 

این حرف از شیخ مشهور است که اثر بر نفس شک بار است نه مشکوک؛ وقتی اثر بر نفس شک بار است (تعبیر شیخ در بحث برائت) ما نحن فیه یعنی همین که شک کنی کار تمام می شود و لذا استصحاب را باید جایی ببریم که اثر بر نفس شک بار نیست.

این حرف شیخ یک شبهه بزرگ وارد می کند، کجا اثر برنفس شک بار است کجا اثر بر مشکوک؟ اصلا جایی داریم که استصحاب باشد و اثر بر نفس شک بار نشود؟  

 در مقابل گفته شیخ انصاری: صحبت محقق خراسانی در حاشیه رسائل است، ایشان دو اشکال بر استادش دارد؛ 

 1 : ما قبول داریم که استصحاب چون اصل عملی است اثر عملی لازم دارد واگر اثر عملی شرعی نداشته باشد جریان ندارد مثلا زید غایب شده است الان همسر زید می تواند استصحاب حیات زید را بکند و درخواست نفقه کند اما استصحاب حیات زید برای زن همسایه فایده ای ندارد و لغو است.

مثلا من اصل برائت ذمه کسی دیگر را جاری کنم چه فایده ای برای من دارد. آقای آخوند گوید: استاد من  مطلب شما را قبول دارم اما گاهی مستصحب خودش حکم شرعی است ( اثر شرعی ) است اینجا که خودش اثر شرعی است باز باید بگوییم استصحاب اثر ندارد یعنی باید دنبال اثر جدید بگردیم یا اگر خودش اثر شرعی بود می شود استصحاب جاری کرد.

مثلا صحت اقتدا به زید خودش یک حکم شرعی است حال اگر من استصحاب کنم صحت اقتدا به زید را، نباید گفته شود پس اثرش کجاست؟ چرا که خود صحت اقتدا به زید اثر شرعی است. 

ما نحن فیه که عبارت باشد از حجیت (ایجاب تعبد) و عدم حجیت (عدم ایجاب تعبد) خودش حکم شرعی است و لذا اگر شما نسبت به نظر کارشناس شک دارید استصحاب عدم حجیت می کنید این مستصحب خودش اثر شرعی است، پس نباید دنبال اثر شرعی گشت.

2: اصلا ما فرض می‌کنیم حجیت وعدم حجیت موضوع حکم شرعی باشد نه خود حکم شرعی (البته خود مرحوم آخوند هم این را قبول ندارد) یعنی حجیت را موضوع حساب کند وایجاب تعبد را حکم حساب کنیم، (البته این غلط است و گفتیم این دو با هم فرقی ندارند) اگر حجیت موضوع برای حکم باشد استصحابش مشروط به این است که اثر شرعی بر آن بار شود ولی یک نکته را باید توجه کرد و آن اینکه بعضی وقت ها اثر بر نفس شک بار است و بعضی وقت ها فقط بر مشکوک بار است وبعضی وقت ها اثر بر شک ومشکوک بار است.

به تعبیر دیگر: بعضی وقت ها اثر بر عدم الشی بار است واقعا یعنی اگر ما شیء را معدوم حساب نکنیم اثر شرعی بار نمی شود مثل جواز ازدواج بر یک خانم، آیا جواز ازدواج بر مرگ واقعی شوهر بار است یا عدم العلم به مرگ و حیات؟ زن نمی تواند بگوید شوهر من رفته مسافرت و نمی دانم مرده است یا نه؟ بروم ازدواج کنم.

جواز ازدواج بر نفس شک بار نشده است بلکه جواز ازدواج  برعدم الشی واقعا- مرگ واقعی شوهر- اگراثر بر عدم الشی واقعا بار شده باشد باید ببینیم استصحاب جاری می شود یا نه؟ مثلا استصحاب حیات می‌کنیم ومی‌گوییم شوهر نمرده است وجایز نیست ازدواج این زن. 

بعضی وقت ها اثر بر نفس شک بار می شود مثل حرمت افتاء به غیر علم. در این مورد عدم العلم کفایت می کند شک در حقانیت کفایت می کند تا حکم شرعی بیاید.

بعضی وقت ها هم اثر هم بر مشکوک است و هم برشک: یعنی اگر شک را نادیده بگیرید بر مشکوک اثر دارد و بالعکس مثل ما نحن فیه اگر ما شک کنیم دراعتبار نظر کارشناس می‌گوییم حرام است نسبت دادن اعتبار نظرکارشناس به شارع؛ چرا که این قول به غیر علم است چرا که اثر بر نفس شک بار است. 

حال اگر شک را نادیده بگیریم اصلا قانون عدم حجیت را نادیده بگیریم به سراغ استصحاب می رویم میگوییم یک زمانی بوده که استصحاب حجت نبوده الان هم همان عدم حجیت را استصحاب کنیم؛ البته این استصحاب عدم حجیت واقع واقعی نیست بلکه واقع تعبدی است (علت اینکه این تعبیر را گفته ام این است که مرحوم آخوند تعبیر دارد واقعا؛ ممکن است کسی بگوید این استصحاب است و واقعی نیست در جواب گوییم این هم واقع تعبدی است). 

اگر استصحاب هم بشود می‌گوییم وجوب تعبدی در کار نیست بر مشکوک بار است پس چرا آقای شیخ شما می گویی فقط در ناحیه اثر شک وجود دارد بلکه اثر در ناحیه شک و مشکوک وجود دارد و لذا هم می توانی قانون شک را جاری کنی- قاعده را جاری کنی- و هم می توانید استصحاب جاری کنید .

در ادامه مرحوم آخوند می فرماید: اگر چه هر دو بار است اما استصحاب مقدم است چرا که استصحاب علم به عدم است و مسلماً علم به عدم مقدم است بر عدم العلم.

در قانون عدم حجیت گوید تو که شک داری قاعده عدم حجیت است اما در استصحاب گوید تو که شک نداری بلکه تو علم به عدم حجیت داری و لذا در جایی که هم استصحاب جاری است وهم اصالة الطهارة گویند: استصحاب مقدم است و لذا به استصحاب اصل محرز گویند. 

در ما نحن فیه استصحاب گوید شما شک در اعتبار نظر کارشناس نداری بلکه شما یقین به عدم حجیت دارید.

مرحوم نائینی: مطابق معمول در داوری بین آخوند وشیخ جانب شیخ را گرفته است و می فرماید هر دو مطلب آخوند مخدوش است.

اینکه شما گفتید مستصحب اگر از احکام باشد اثر عملی نمی خواهد این درست نیست؛ مستصحب چه موضوع باشد چه حکم اثر می خواهد و فرقی بین این دو نیست. حال استصحاب عدم حجیت چه اثری دارد؟ هر چه بگویید ما در قانون عدم حجیت جریان می دهیم.