عنوان بحث ما معامله به قصد انتفاع محرّم است. مرحوم شیخ انصاری فرمود: باید در سه مسئله این بحث را برگزار کنیم. مسئله اول این بود که متعاملان فقط قصد استفاده حرام دارند و این قصد به شکل قید و شرط در عقد حضور دارد. ایشان فرمود: این صورت باطل و حرام است.

یکی از نکاتی که جناب شیخ در مسئله اول فرمود (این نکته ردّ یا اثبات آن در بحث های دیگر هم اثر دارد) این بود که در جایی که یک معامله به جهت انتفاع محرّم، باطل و حرام اعلان می شود، آیا این حرمت و بطلان متوقف است بر این بحث که آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟ یا متوقف بر آن نیست؟ بحثی در اصول مطرح است که برخی معتقدند شرط فاسد، مفسد عقد است؛ در حالی که برخی شرط فاسد را مفسد عقد نمی دانند؛ مثلاً خانمی که می خواهد با مردی ازدواج کند می گوید: شرط ازدواج من با شما این است که شما نماز را کنار بگذاری. این شرط یک شرط فاسد است که اختلاف است که آیا سرایت به عقد می کند یا نه؟ شیخ انصاری از کسانی است که جمع عبارات او در این زمینه واقعاً مشکل است؛ حتی برخی ادّعا کرده اند که کلمات ایشان در این بحث، تعارض دارد که البته ما این حرف را قبول نداریم. حال ممکن است کسی فکر کند بحث ما در مسئله اول متوقف بر این است که شرط فاسد مفسد عقد هست یا نه؟ که اگر گفتیم: شرط فاسد، مفسد عقد است، در اینجا نیز قائل به بطلان معامله می شویم و اگر گفتیم: شرط فاسد، مفسد عقد نیست، در ما نحن فیه  نیز باید به صحّت معامله قائل شویم. 

شیخ انصاری می فرماید: ایندو مسئله را از هم جدا کنید. ایشان می فرماید: بر فرض هم که ما در آن بحث، شرط فاسد را مفسد عقد ندانیم، چنانچه در موردی به سبب شرط حرام یک معامله مصداق اکل مال به باطل یا مصداق غرر و یا مصداق تعاون بر اثم قرار گیرد، دیگر نباید منتظر این بحث بمانیم که شرط فاسد، مفسد عقد هست یا نه؟ به محض اینکه معامله مصداق یکی از عناوین مزبور واقع شود، باطل خواهد بود ولو اینکه ما در آن بحث قائل به عدم مفسدیّت شرط فاسد باشیم. مثلاً کسی هنگام فروش خانه اش به مشتری بگوید: شرط من این است که هر موقع خودم خواستم خانه را تخلیه می کنم و مشتری هم این شرط را می پذیرد. این شرط چون مجهول است فاسد است؛ اما فقهاء می فرمایند: در این قبیل موارد، شرط باعث می شود که معامله غرری بشود؛ لذا برای حکم به بطلان و فساد معامله دیگر نباید منتظر بمانیم که آیا شرط فاسد، مفسد هست یا نه؟ بله اگر بایع بگوید: من این خانه را به تو می فروشم و در فلان موعد نیز به تو تحویل می دهم؛ اما به این شرط که در این خانه نماز نخوانی، این یک شرط فاسدی است که باعث غرری شدن یا مشکلات دیگر در خود معامله نمی شود. 

حال در مانحن فیه اگر کسی کشتی خود را اجاره دهد تا به وسیله آن از فلان کشور خوک و شراب حمل کنند و بیاورند در کشور های اسلامی پخش کنند و این را در عقد الإجاره خود قید و شرط کنند، در اینجا این اجرتی که صاحب کشتی دریافت می کند آیا مصداق اکل مال به باطل نیست؟ قطعاً اکل مال به باطل است. و وقتی مصداق اکل مال به باطل شد معامله باطل خواهد بود ولو اینکه ما شرط فاسد را مفسد عقد ندانیم. انصافاً  این سخن مرحوم شیخ در اینجا سخن بلندی است.

نکته دیگری که از مکاسب باقی مانده است آن است که ما در مسئله، دو روایت دیگر نیز داریم که باید به آنها نیز بپردازیم؛ به ویژه اینکه برخی به این دو روایت در ما نحن فیه تمسک و استدلال کرده اند. آندو روایت یکی معتبره ابن اذینه (غیر از مصحّحه ابن اذینه) و دیگری روایت عمر بن حریث است. 

روایت ابن اذینه: «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ، قَالَ:كَتَبْتُ إِلى‏ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ خَشَبٌ، فَبَاعَهُ مِمَّنْ يَتَّخِذُ مِنْهُ‏ بَرَابِطَ (وسیله موسیقی)؟ فَقَالَ‏: لَا بَأْسَ بِهِ‏ وَ عَنْ رَجُلٍ لَهُ خَشَبٌ، فَبَاعَهُ مِمَّنْ‏ يَتَّخِذُهُ‏ صُلْبَاناً؟ قَالَ‏: لَا»  

کسی که می خواهد به این روایت استدلال کند قاعدتاً با تمسک به ذیل حدیث می گوید: امام علیه السلام با اینکه چوب یک وسیله مشترک بین استفاده حلال و حرام است؛ اما وقتی به قصد استفاده حرام (ساخت صلیب) معامله شده است، از آن نهی فرموده اند. 

روایت عمر بن حریث: «الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عِيسَى الْقُمِّيِّ عَنْ عَمْرِو بْنِ حُرَيْثٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنِ التُّوتِ (درختی که از چوب آن استفاده می کنند) أَبِيعُهُ لِيُصْنَعَ لِلصَّلِيبِ وَ الصَّنَمِ قَالَ لَا.»  استدلال به این رویت نیز روشن است.

جناب شیخ انصاری می فرماید: ما نمی توانیم به این دو روایت استدلال کنیم؛ چون این دو روایت ناظر به مسئله ما نیست؛ بلکه مربوط به جایی است که به صورت اتفاقی استفاده حرام صورت گرفته است یا بایع می دانسته است که مشتری بنای استفاده در حرام را دارد بدون اینکه در معامله شرط شده باشد. ایشان می فرماید: حمل این دو روایت بر صورتی که بایع مسلمان، استفاده مبیع در ساخت صلیب و صنم را شرط می کند، بسیار بعید است؛ چون آیا واقعاً می توان احتمال داد که کسی مثل عمر بن حریث از امام علیه السلام سؤال کند که آیا من می توانم چوب درخت توت را به فردی بفروشم و قید کنم که حتماً از آن صلیب بساز؟ مگر اینکه کسی بگوید: به اولویت می توان از این دو روایت در ما نحن فیه استفاده کرد؛ اما جناب شیخ یادی از اولویت نمی کند؛ چون در آینده خواهیم گفت که در فرضی که بایع بداند مشتری می خواهد کالا را در حرام به کار ببرد بدون اینکه در عقد شرط کرده باشند (مسئله سوم) روایات، متعارض است. یک دسته روایات، نهی می کند و دسته دیگر که از حیث تعداد بیشتر و از حیث سند محکمتر از روایات گروه اول است می گوید: چنین معامله ای اشکال ندارد. حال اگر این روایات در مورد خودش یعنی از حیث مدلول مطابقی خود زمین بخورد قابلیت استدلال در جای دیگر بالأولویه را دارد؟