در مسأله اقتضاء علم اجمالی در ارتباط با تنجز تکلیف باید افزون بر روایات وارده از حضرات معصومین علیهم السلام، رویه فقهی فقهاء در فقه نیز مورد بررسی قرار گیرد. چرا که بالاخره اصول گرچه اصول اندیشیدن است، ولی بالاخره اصول فقه هم می باشد. چه بسا ممکن است در اصول حرفی بزنیم ولی رویه فقهی چیزی دیگری باشد خصوصا اگر بخواهیم در اصول مسأله را مثلا با ادعای اقتضاء درک عقل یا بناء عقلاء یا واضح فطری و مورد درک وجدان بودن قلمداد کنیم، دراین گونه موارد باید رویه فقهاء مورد بررسی قرار گیرد؛ بعنوان مثال برخی قائلین به علیت، ادعایشان را مقتضای وجدان می دانستند یا  برخی مثل مرحوم خوئی، مرحوم اصفهانی و مرحوم حکیم ادعای بدیهی بودن را داشتند یا  برخی مثل مرحوم حکیم آن را مورد بناء عقلاء است. لذا باید یک گذری به رویه فقهاء داشته باشیم تا ببینیم ایشان واقعا در فقه در عملیات استنباط چه کرده اند.

ایشان در حدائق می فرمایند: مشهور در شبهه غیر محصوره قائل به عدم اجتناب اند. ظاهر کلام ایشان این است که مشهور در شبهه محصوره می خواهند لزوم اجتناب را بگویند، البته خودشان تصریح به این تفصیل می کنند؛ یعنی نظرشان این است که در شبهات غیر محصوره شارع مقدس مرخص آورده است و در شبهات محصوره قائل لزوم اجتناب است.

البتهص حدائق اخباری است و اخباری ها در شبهات موضوعیه کوتاه می آیند و احیانا قائل به جعل مرخص می شوند، ولی در شبهات حکمیه یا قدر مسلمش شبهات حکمیه تحریمیه قائل به اجتناب هستند، کما این که مرحوم شیخ در رسائل در این قسمت ابتداء شبهه حکمیه تحریمیه را مطرح کردند و نظریه اخباری ها را آورد که قائل به احتیاطند ولی نسبت به شبهات حکمیه وجوبیه می فرمود: اخباری ها بالاتفاق قائل به برائتند. البته ما دراین اتفاق  تأمل داریم و لی بالاخره مرحوم ص حدائق در شبهات حکمیه قائل به لزوم اجتناب می باشند، ولی درشبهات موضوعیه تفصیل می دهند.

مرحوم شیخ انصاری بحث را در چند قسمت مطرح می کنند:

قسمت اول: شبهه غیر محصوره نسبت به موافقت احتمالیه و مخالفت احتمالیه

ایشان می فرماید درشبهه غیر محصوره معروف این است که لزوم اجتناب ندارد.

و المعروف فيها: عدم وجوب الاجتناب. و يدلّ عليه وجوه: الأوّل الإجماع الظاهر-در برخی کلمات- المصرّح به في الروض‏ و عن جامع المقاصد  و ادّعاه صريحا المحقّق البهبهانيّ في فوائده.... و تبعه في دعوى الإجماع غير واحد ممّن تأخّر عنه‏، و زاد بعضهم دعوى الضرورة عليه-آنچه که روشن است و نیاز به تتبع ندارد- في الجملة-مثل باب نجاست و طهارت، حلیت و حرمت مسائلی که غیر مهامّ از امور است-، و بالجملة: فنقل الإجماع مستفيض، و هو كاف في المسألة.(فرائد الأصول ؛ ج‏2 ؛ ص257)

نکته1:مراد ایشان از معروف به قرینه اجماع که بعدش می آورند، این است که آنچه بر سر زبانها و درکتب است و چه بسا مخالفی نباشد؛ لذا به معنای مشهور نیست.

نکته2: ضروره و اجماع هر دو ادعای اتفاق است، منتهی مسائل اجماعی را باید وارد فقه شد و در فضای فقه اقوال را دید و لو در نهایت ممکن است به این برسد که هیچ کس مخالفت نکرده است، ولی ضروری مسائلی است که روشن است و علماء تلقی بدیهی کرده اند؛ لذا هر ضروری اجماعی هست ولی هر اجماعی ضروری نیست.

نکته3: مرحوم شیخ انصاری مبنایش این است که اجماع چه مدرکی چه غیر مدرکی می تواند بعنوان دلیل مستقل و معتبر باشد؛ لذا می تواند بفرماید: و هو کاف فی المساله. بر این اساس مرحوم شیخ در مکاسب زیاد می فرمود: یدل علیه الادله الاربعه-این عبارت را باید کسی بگوید که اجماع را بعنوان دلیل مستقل قبول داشته باشد-، بر خلاف مرحوم آخوند که مبنایش این است که اگر در یک مسأله در کنار اجماع، یک دلیل دیگر باشد یا احتمال دلیل دیگر باشد، آن اجماع بدرد نمی خورد و لذا ایشان دراینجا نمی تواند بگوید و هو کاف فی المسأله.

عدم لزوم اجتناب در شبهه ی غیر محصوره بعبارت دیگر این که ما علم اجمالی را علت ندانیم و قائل شویم شرع مقدس جعل مرخص کرده است، نظر قوی ای می باشد.

اشکال: ممکن است کسی بگوید قبول داریم عدم لزوم اجتناب قول معروفی بین فقهاء است، اما نظر ایشان به صورت عسر و حرج بوده است. یعنی معتقد بوده اند لزوم اجتناب در غیر محصوره مستلزم عسر و حرج می شود؛ لذا در عسر و حرج تکلیف ساقط می شود؟

جواب: به نظر ما این مطلب صحیح نیست؛ لازمه این مطلب این است که این دسته از علماء توجه نداشته اند که عسر و حرج ملاک مستقلی است در حالی که این درست نیست؛ چون عسر و حرج  در معلوم بالتفصیل هم موجود باشد، لزوم اجتناب ندارد. پس این که ایشان می فرمایند: اگر شبهه غیر محصوره است لزوم اجتناب ندارد، برای خود غیر محصوره موضوعیت قائل می باشند.

اشکال:ممکن است کسی بگوید: علمائی که قائل به عدم لزوم اجتناب می باشند، نظرشان به شبهات بدویه است درحالی که بحث ما در شبهات مقرون بعلم اجمالی می باشد؟

جواب: این مطلب قابل قبول نیست. اصلا اصطلاح شبهه محصوره و غیر محصوره مربوط به علم اجمالی است. مرحوم شیخ در کتاب اصولی خود وقتی از بحث شبهات بدویه فارغ می شوند، وارد بحث سراغ شبهات مقرون بعلم اجمالی- محصوره و غیر محصوره- می شوند.

حال در شبهه غیر محصوره در علم اجمالی که علماء قائل به عدم لزوم اجتناب شده اند، مرادشان این بوده است که ولو به مخالفت قطعیه منجر شود، اجتناب لازم نیست یا این که مرادشان این بوده که به نحو احتیاط لازم نیست و الا حق مخالفت قطعیه را نداریم؟

 قدر مسلم عدم لزوم اجتناب به نحو موافقت قطعیه می باشد ولی این که بگوئیم می توان به مقدار حرام مرتکب شد یا نه در ادامه بررسی می کنیم.

قسمت دوم: شبهه محصوره

در شبهه محصوره آیا شارع جعل مرخص کرده است یا خیر؟ علماء چه می گویند و رویه فقیهان در این مسأله چیست؟

مرحوم شیخ در این قسمت بحث را دو قسم می کنند:

1. قسمت مخالفت قطعیه 

2.قسمت موافقت قطعیه

الف:مخالفت قطعیه

مرحوم شیخ می فرماید: نسبت به جواز مخالفت قطعیه اختلاف وجود دارد. حکی عن بعض جواز مخالفت، ولی نظر من عدم جواز مخالفت است. 

استناد ایشان به روایاتی است که قبلا بیان شد،این نظر خیلی بی ربط نیست؛ لذا توجیهات مرحوم شیخ را نپذیرفتیم و گفتیم نه اصول ادبیات و نه ظاهر عرفی به ایشان مدد می دهد، و عرض کردیم که اگر مرحوم شیخ می فرمود: این روایات با روایات دیگر معارض است یا این روایات با حکمت ناسازگار است، قابل طرح کردن بود.

ب: موافقت قطعیه

اگر در حرمت مخالفت قطعیه اختلاف باشد، در لزوم موافقت قطعیه هم به طریق اولی اختلاف وجود دارد.چون کسانی که قائل به جواز مخالفت قطعیه باشند، قطعا لزوم موافقت قطعیه را قائل نخواهند بود.

البته مرحوم شیخ می فرماید: 

فالحقّ فيه: وجوب الاجتناب عن كلا المشتبهين وفاقا للمشهور، و في المدارك: أنّه مقطوع به في كلام الأصحاب‏، و نسبه المحقّق البهبهانيّ في فوائده إلى الأصحاب‏، و عن المحقّق المقدّس الكاظمي في شرح الوافية: دعوى الإجماع صريحا، و ذهب جماعة إلى عدم وجوبه-برخی اخباری ها مثل مرحوم مجلسی و ص مفاتیح و ص مدارک- و لذا دعوی اجماع صحیح نمی باشدچون مخالفینی مثل ص مدارک یا فیض کاشانی داریم که قائل به عدم لزوم احتیاط بودند.‏ (فرائد الأصول ؛ ج‏2 ؛ ص210)

البته محقق مقدس کاظمی که دعوای اجماع کرده است بر اساس برخی مبانی در اجماع است که دعوای اجماع با مخالفت چند نفر منافاتی ندارد. خیلی ها در اجماع گویند: اتفاق الکل لازم نیست یا برخی قدماء می گفتند: مخالفت معلوم النسب ضرر نمی زند، ولی این ادعا اگر نسبت به ادعای کاظمی قابل قبول باشد ، نسبت به ادعای محقق بهبهانی قابل قبول نیست، چون محقق بهبهانی به اصحاب نسبت می دهد که بین ادعای اجماع با ادعای اصحاب فرق گذاشت.

ادعای اجماع الزاما به معنای قبول همه نیست مگر مبنای شخص اتفاق الکل باشد ولی طبق همه ی مبانی ادعای اصحاب با ادعای اجماع یکی نیست.

قسم سوم: شبهه غیر محصوره نسبت به مخالفت در مقدار حرام

توضیح: آیا به مقدار حرام لازم است اجتناب کند یا نه؟ مثلا 1000 ظرف داریم که یقین به نجاست یکی داریم و 999 مورد را انجام دهد و یک مورد را ترک کند.