در جلسات گذشته چند پرسش پیرامون تخییر مطرح شد که به بررسی آن ها پرداختیم. صحبت ما هم راجع به فرمایشات شیخ انصاری بود و یک تتمه از کلمات ایشان باقی ماند که به بیان آن می پردازیم و بعد تتبع خود را ادامه داده تا در نهایت نظر نهایی خودمان را ارائه دهیم.

در مورد بدوی یا استمراری بودن تخییر قاضی، گفته شد شیخ انصاری تخییر او را بدوی می داند مثلاً در مورد پرونده های مربوط به ارث زوجه، قاضی یک بار باید تصمیم خود را بگیرد که ارث بردن او از عقار را انتخاب می کند یا حرمان او از ارث از عقار و باید تا زمان بازنشستگی خود بر همان تصمیم باقی بماند.

شیخ می فرماید ادله تخییر اطلاقی ندارد تا استمراری را هم شامل شود و قدر متیقن از آن، تخییر بدوی است و اگر کسی از درک عقل سراغ بگیرد، شیخ می گوید عقل ساکت است و بعد از اینکه یکبار انتخابی انجام گرفت دیگر عقل نظری نمی دهد و می گوید ببینید خدا و قانونگذار چه می گویند.

امروزه یک اصطلاحی رائج شده است تحت عنوان «وحدت رویه» که مسأله بسیار مهمی است. در اوایل انقلاب، قوه قضائیه در مورد تعزیرات با مشکلی مواجه شد چون تعزیر به دست حاکم بود و در جرم مشابه، یک قاضی مثلاً 5 ضربه شلاق را لازم می دانست و قاضی دیگر 70 ضربه لذا به فکر افتادند تا با استفاده از وحدت رویه، این مشکل را حل کنند اما بزرگان ما این نکته را در نظر نگرفته اند زیرا در همین مسأله، تخییر استمراری وحدت رویه را از بین می برد مانند اینکه در این هفته قاضی حکم به ارث بردن کند و در هفته بعد حکم به محرومیت زن از ارث از عقار بنماید ضمن اینکه این مطلب، سوء ظن را هم به دنبال می آورد و قاضی متهم می شود که در یک جا جانب زوجه را گرفته و در جای دیگر جانب ورثه را گرفته است. ما معتقدیم مجتهد باید بازتاب های اجرای حکم را در مرحله رأی دادن در نظر بگیرد که در اینجا بازتاب تخییر استمراری، برهم زدن وحدت رویه و ایجاد سوء ظن است اما شیخ به این مطالب نپرداخته است. فرض کنید مردی دو همسر داشته باشد و قاضی در مورد یک زن حکم به ارث و در مورد دیگری حکم به محرومیت از ارث کند.

شیخ انصاری استصحاب را نیز به عنوان دلیل برای استمراری بودن تخییرقاضی مطرح می کند البته استصحاب در همه جا می آید زیرا وقتی در این هفته خواندن نماز جمعه را اختیار کرد و هفته بعد شک کرد که آیا بازهم حق انتخاب دارد یا نه، گفته می شود قبل از تخییر اول حق انتخاب داشت اما بعد از انتخاب اول شک می کنیم تخییر و حق انتخاب او باقی است و در نتیجه استصحاب بقای آن جاری می شود اما کلام شیخ در مورد تخییر قاضی است. به هرحال ایشان می فرماید این استصحاب صحیح نیست زیرا موضوع آن عوض شده است چون قبل از انتخاب اول، متحیر بود اما بعد از آن، دیگر حیرت ندارد لذا اگر بخواهیم حکم تخییر را به بعد از انتخاب اول بکشانیم این کار مصداق قیاس می شود چون موضوع عوض شده است.

بنابراین کلمات شیخ در سه جمله خلاصه می شود. 1_ تخییر مطرح در اخبار علاجیه در حق مقلد نیز جاری است(البته ایشان این مطلب را با تأمل بیان کرد نه با اطمینان) 2_ این تخییر در باب قضا مخصوص قاضی است. 3_ تخییر قاضی در باب قضا بدوی است و اجرای استصحاب برای اثبات استمراری بودن آن ناصحیح است(البته چون کلام ایشان در قاضی بود این طور گفتیم وگرنه ایشان غیر قاضی را نفی نمی کند)

بعد از شیخ انصاری نوبت به بررسی کلمات آخوند می رسد. ایشان در این زمینه چند مطلب بیان می فرماید اولاً مجتهد در موارد تخییر می تواند آن چه را خود انتخاب کرده به مقلد بگوید  مثلاً اگر نماز جمعه را انتخاب کرده بنویسد نماز جمعه واجب است و ظاهراً لازم نیست چیز دیگری هم بگوید با اینکه در پشت صحنه، شک و تردید دارد. ثانیاً نمی تواند وانمود کند که واجب، تخییری فقهی است یعنی نمی تواند همانطور که در خصال کفاره می نویسد در مورد نماز در ظهر جمعه بنویسد : در ظهر جمعه یا نماز جمعه بخواند یا نماز ظهر. زیرا این کار دلیلی ندارد و مفروض تعارض دلیلین است پس در نتیجه می تواند یک گزینه را که انتخاب کرده، بیان کند اما نمی تواند به نحو واجب تخییری بنویسد. همچنین مجتهد می تواند یک کار دیگر را نیز انجام دهد و هر آن چه در پشت صحنه است را بیان کند یعنی بگوید در این مسأله دو روایت وجود دارد یکی دال بر وجوب و دیگری دال بر عدم وجوب و مقلدین می توانند به هرکدام از آن ها عمل کنند لذا امکان دارد مجتهد یکی را انتخاب کند و مثلاً به نماز جمعه نرود اما مقلد در نماز جمعه شرکت کند.

بعد ایشان وارد بحث بدوی یا استمراری بودن تخییر می شود و برخلاف شیخ انصاری می گوید : ادله تخییر اطلاق دارند؛ اصلاً چرا اطلاق نداشته باشد مانند فرمایش امام علیه السلام در روایت حسن بن جهم (اذن یتخیر)، علاوه بر آن، استصحاب هم داریم اما این که بعضی گفته اند(شیخ انصاری) استصحاب برای شخص متحیر است و بعد از انتخاب اول دیگر تحیر وجود ندارد صحیح نیست؛ مگر در ادله، عنوان متحیر آمده بود؟ بلکه موضوع ادله تخییر، تعارض ادله است و هرکسی که با ادله متعارض مواجه شد حق انتخاب دارد و این موضوع بعد از انتخاب اول هم باقی است. ما به کلام ایشان اضافه می کنیم که مگر بعد از انتخاب اول، حیرت شخص برطرف می شود؟ بلکه همچون هفته اول، در هفته دوم نیز بین نماز جمعه و ظهر در حیرت است. پس اولاً حیرت او از بین نرفته و ثانیاً موضوع عوض نشده است تا سرایت حکم از موضوعی به موضوع دیگر(قیاس) لازم بیاید.

در نتیجه ایشان قائل به استمراری بودن تخییر می شود و ظاهراً تنها نقطه اختلاف آخوند با شیخ در همین مطلب است زیرا این که مجتهد می تواند فقط آن طرفی را که انتخاب کرده بیان کند، ظاهراً مورد قبول شیخ هم هست اگرچه تصریحی ندارد همچنین اصولی بودن تخییر و اینکه نمی تواند به نحو واجب تخییری و مانند خصال کفاره نظر خود را بیان کند هم مورد قبول شیخ است و فقط بدوی یا استمراری بودن تخییر می ماند که در آن اختلاف نظر دارند.

بعد از ایشان نوبت به بررسی کلمات نائینی می رسد و سپس نظر آقا ضیا عراقی را بیان کرده و در نهایت دیدگاه خود را ارائه می کنیم اما مطالب مرحوم بروجردی و برخی از شاگردان ایشان یا مرحوم صدر به عهده خود شما است تا نگاه کنید.

ایشان می فرماید تخییری که در روایات بیان شده است، تخییر در مسأله اصولی است یعنی تخییر در اخذ به طریق نه در عمل خاص مانند این که دو شاهد هرکدام مخالف دیگری شهادت دهد و بگوئیم مخیر هستی به شهادت هرکدام که خواستی اخذ کن نه مانند تخییر در خصال کفاره. سپس ایشان می فرماید بر اصولی بودن این تخییر ثمراتی مترتب می شود که به دو مورد از آن ها اشاره می فرماید : اول اینکه اگر تخییر، اصولی باشد فقط مجتهد می تواند از آن استفاده کند و مقلد وظیفه دارد به آنچه که مجتهد اختیار کرده عمل کند در حالی که تخییر فقهی اینطور نیست و ممکن است مجتهد موردی را قبول کند اما مقلد مورد دیگری را.(این مطلب ایشان در تضاد با دیدگاه آخوند است زیرا آخوند این حق انتخاب را برای مقلد هم پذیرفت) دوم این که اگر تخییر، اصولی باشد بدوی است نه استمراری چون در تخییر فقهی مانند خصال کفاره می تواند هر کدام از موارد سه گانه را بگیرد اما در تخییر اصولی، یک طرف را باید انتخاب کرده و تا آخر همان را ادامه دهد مثلاً دو شاهد در اعلم بودن دو مجتهد اختلاف می کنند و مقلد قول یکی را انتخاب می کند که در نتیجه باید تا انتها بر همان انتخاب باقی بماند.

اما نظر ایشان در مورد استصحاب احتیاج به توضیح دارد که در جلسه بعدی خواهد آمد.