در آخر درس دیروز گفتیم با این که کتابچه ی قانون یک کتاب فارسی کوچک است اما در برخی از موارد فهم مواد این قانون ساده نیست و نیاز به دقت و کار دارد مثل فهم رساله ی توضیح المسائل. من خواستم کلی گویی نکرده باشم، ماده ی 299 قانون را انتخاب کردم و دیروز مطرح کردم ولی توضیح ندادم. امروز ماده را باهم می خوانیم:

«در مقابل حقوق ثابته ی اشخاص ثالث، تهاتر مؤثر نخواهد بود و بنابراین اگر موضوع دین به نفع شخص ثالثی در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گردد دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تأدیه مال توقیف شده امتناع کند.»

مسأله خیلی مسأله ی جالبی است، اتفاق هم می افتد. من روی یک مثال پیاده می کنم. همسر حسن طلب از شوهرش (حسن) دارد، به دادگاه رجوع می کند، دادگاه مالی را از حسین (چون حسن مال ندارد و حسین مال دارد و به حسن بدهکار است) که بدهکار حسن است به نفع همسر حسن توقیف می کند. سپس حسین که مدیون حسن بود طلبکار حسن می شود، حسین بگوید طلب تو از من به جای طلب من از تو و من مالی که دادگاه توقیف کرده برای خانمت را به او نمی دهم.

یک مرتبه ی دیگر ماده را می خوانیم: «در مقابل حقوق ثابته ی اشخاص ثالث (همسر حسن) تهاتر (یعنی تهاتر دو شخص دیگر) بنابر این اگر موضوع دین (ماشین حسین) به نفع شخص ثالثی (همسر حسن) در نزد مدیون (حسین) مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون (حسین) بعد از این توقیف از داین خود (حسن) طلبکار گردد دیگر نمی تواند به استناد تهاتر (تهاتر را قانون پذیرفته است ما هم پذیرفته ایم در فقه) از تأدیه ی مال توقیف شده امتناع کند.»

من می خواستم بروم سراغ یک بحث دیگر اما یک بحثی من را متوقف کرد. ما مشغول تحقیق در مسأله هستیم. تا الآن هم پنج امر را بیان کردیم، امر ششم و هفتم و هشتم هم داریم اما قبل از این که امر ششم را بیان کنم یک نکته ای در ارتباط با امر پنجم بیان می کنم.

در امر پنجم گفتیم که مشهور نزدیک به اتفاق اصرار دارند بر اعتبار اجتهاد در قاضی (چیزی که ما قبول نداریم) اما خود این مشهور قریب به اتفاق اجازه می دهند مقدمات کار را غیر مجتهد انجام دهد اگر مقدماتی دارد مخصوصا امروزه. به چه دلیل؟ دو بیان می تواند داشته باشد. یکی این که ما که می گفتیم قاضی باید مجتهد باشد می خواستیم صاحب ولایتش کنیم، چون قضاوت ولایت است، ولایت هم برای مجتهد است نه مقلد از این جهت می گفتیم باید قاضی مجتهد باشد، اما دیگر مقدمات کار که اعمال ولایت ندارد، متهم را دعوت کنید، حرف متهم را گوش کنید، حرف طرفین دعوا را گوش کنید، شهادت شهود را گوش کنید، این ها را ثبت کنید، نامه نگاری کنید، بازدید از صحنه، این ها قاضی لازم ندارد، ولایت لازم ندارد، کسی نمی خواهد اعمال ولایت کند، اعمال ولایت برای مرحله ی آخر است که می خواهد حکم را صادر کند. به علاوه ما که از خودمان نگفتیم که قاضی باید مجتهد باشد، از روایات گفتیم، این روایات دلالت نمی کند که مقدمات را هم باید مجتهد انجام دهد. مقبوله ی ابن حنظله، معتبره ی ابوخدیجه به قول آقایان می گفت مجتهد باید قضاوت کند اما نمی گفت مقدمات را هم باید مجتهد انجام دهد. برای این که از بزرگان هم آورده باشیم من عبارتی را از محقق نائینی برایتان آورده ام. ایشان غیر از این دو حرفی که من زدم یک اضافه ای هم دارد به عنوان دلیل می گوید: یدل علیه دلالت می کند بر این مطلب آنچه که از پیامبر رسیده که پیامبر یکی از صحابه را مأمور کردند من امره باحد الصحابة لسماع اقرار الزنا من المرأة التی ارمیت بالزنا المحصنة رمی شده بود به زنای محصنه، متهم شده بود به زنای محصنه، باید چهار بار اقرار کند، شاید پیامبر خوششان نمی آمد، پیامبر به یکی از اصحاب فرمودند تو برو گوش کن. بعد یک حرف نازنینی دارد آقای نایینی می فرماید : کل خصوصیة نقطع بعدم اعتبار صدورها من المجتهد مباشرة یجوز الاستنابة فیها. جائز است مجتهد استنابة بدهد. ایشان در خود قضاوت اجازه نمی دهد که مجتهد اجازه دهد و قاضی مأذون را نمی پذیرد اما اجازه می دهد که مجتهد مقدمات کار را به دیگری بسپارد. بحث هم بر سر همین است که قاضی اذن بدهد در تتمیم قضا به یک مقلد. ولی ایشان می گوید باید یقین کند که اجتهاد دخالت ندارد یعنی در خود مقدمات هم یک جایی باشد که پیچیده باشد، نیاز به استنباط دارد، خود مجتهد باید برود و نمی تواند نیابت بدهد. ولی برخی از مقدمات است که ساده است، پیچیده نیست، شاید به این خاطر باشد که آقای نائینی گفته است که جایی می تواند استنابة بدهد که نقطع به این که لازم نیست از مجتهد صادر شود. البته این حرف را باید کسی بزند که عمل گرایانه به این مسائل نگاه می کند، مثل خود ما که برای نگاه عمل گرایانه سهمی قائل هستیم و می گوییم استنباط برای استحکام کار است به همین خاطر می گوییم غیر اجتهاد هم گاهی کفایت میکند اما این ها معمولا یک نگاه تعبد گونه به اجتهاد دارند. 

پس حتی کسانی که شرط می کنند قاضی مجتهد باشد در مقدمات کار این شرط را برمی دارند. ممکن است یک کسی بگوید اگر اشکالی ندارد مقدمات کار به دست غیر مجتهد هم باشد، مقدمات را دیگران انجام دهند و قاضی مجتهد حکم صادر کند، اگر این طور باشد قدری کار راحت می شود و آن اشکال که مگر ما چقدر قاضی مجتهد داریم را قدری رقیق تر می کند. ولی توصیه من این است که این کارها را نکنید و اگر کسی کمک می کند خودتان کنترل کنید.

من به نظرم رسید در این جا برویم ببینیم در گذشته که اجتهاد هم شرط بوده حکومت ها چه می کردند؟ دیدم آقای لنگرودی در کتاب مبسوط در ترمنولوژی حقوق دو، سه مورد ورود کرده، خوشم آمد و احساس کردم برای ما هم مفید است بدانیم، به عبارت دیگر آن هایی هم که اجتهاد را شرط می دانستند عملا کوتاه می آمدند. ما یک اصطلاحی داریم که از قدیم آمده است به نام اعوان قاضی، یک اصطلاح داریم خلیفه ی قاضی. جریان از این قرار بوده است که قضات دستیارانی انتخاب می کردند برای تحریر دعوا، اجرای قرار، استماع شهود، سوگند و اضافه کنید رفتن به صحنه ی جرم اگر لازم باشد، دنبال کردن متهم، این ها را اعوان انجام می دادند بعد قاضی اصل (قاضی ای که در نظام سنی ها خلافه تعیین می کردند و در نظام شیعه ائمه به صورت عام تعیین می کردند، شیعیان هم نزد آن ها می رفتند) جالب این است که به این ها خلیفه ی قاضی هم می گفتند که این کلمه ی خلیفه قدری غلط انداز است، خلیفه ی قاضی یعنی جانشین قاضی، جانشین یعنی وقتی او نیست این شخص کار او را انجام می دهد ولذا من احتمال می دهم که این اعوان قاضی، خلیفه های قاضی گاهی قضاوت هم می کردند که اگر این باشد یک نوع عدول رسمی از آن نظر صورت می گیرد. یک متنی هم برایتان آورده ام از همین آقای لنگرودی که می گوید: در قدیم گاهی در یک حوزه ی وسیع مثلا در تمامت قزوین در کل ولایت قزوین یک قاضی نصب می شد، او برای رسیدگی به امور مردم خلیفه معین می کرد که او را خلیفه ی قاضی می نامیدند بعد ایشان می گوید در پرانتز: (قاضی رستاق) البته به زعم بنده ایشان گاهی بی دقتی می کند؛ قاضی رستاق، قاضی روستا بوده، قاضی شهر اصلی را می گفتند قاضی اصلی، قاضی رستاق هم همان قاضی روستا بوده، این خلیفه ی قاضی در کنار قاضی و در شهر بوده، می گوید: در ولایاتی که از توابع فلان (یعنی فلان قاضی بلد، فلان اسم شخص را می گذاشتند مثلا می گفتند توابع ابوحنیفه، توابع قاضی ابویوسف) باشد قضا به او تعلق دارد، اگر از شهر دور باشد، اگر آن منطقه ی دور طوری باشد که لایق قاضی باشد، قاضی نصب کنند، قاضی معتمد، بعد می گوید خلیفه ی قاضی، به این خاطر به او خلیفه ی قاضی می گفتند که گاهی باید خبر را برای قاضی شهر می آورده است و قاضی شهر کنترل کند. حتی برخی از اوقات اگر پرونده سنگین بوده باید کلش را به شهر منتقل می کرده ولی به همه ی این ها می گفتنتد قاضی. چرا می گفتند قاضی؟ یعنی فقط پرونده تشکیل می دادند یا حکم هم می کردند؟ حکم هم می کردند. البته در نظام جدید در کشور ما به بازپرس هم می گویند قاضی، به دادرس، دادستان، دادیار، گاهی هم برای این که با قاضی اصلی اشتباه نشود به این ها می گویند قاضی ایستاده، با این که بازپرس استنطاق از متهم می کند، کشف جرم می کند؛ دادرس ناظر اجرای احکام است، دادستان مدعی العموم است کسی که ناظر بر اجرای قانون است، مدعی حقوق عامه است، دادیار هم که جانشین دادستان است. این ها معمولا قضاوتی ندارند اما به این ها هم قاضی می گویند. یک روایت هم داشتیم از امیرالمؤمنین در درس چهارشنبه که در عهدنامه ی مالک اشتر به یک مناسبتی این جمله را من آوردم، البته این جمله در نهج البلاغه نیست، در تحف العقول است چون تحف العقول نامه ی مالک را جامع تر از نهج البلاغه آورده است، و اکتب الی قضاة بلدانک مالک نامه بده به قضات بلدانت فلیرفعوا الیک کل حکم اختلفوا فیه علی حقوقه اگر یک پرونده مبهم بود با تو در میان بگذارند. این همان متنی است که اگر مشکلی پیش آمد به شهر آیند و پیش قاضی شهر آورند تا او حکم کند در این جا هم دارد ثم تفصح تلک الایام حال ممکن است تو آمادگی نداشته باشی حکم آن مسأله را بیان کنی، برو بگرد، فما وافق کتاب الله و سنة نبیه و الاثر من امامک فامضه بعد هم دستور بده همه همین کار را انجام دهند و احملهم علیه اما اگر نتوانستی بفهمی فاجمع له الفقهاء بحضرتک یک کارگروهی تشکیل بده از فقها پیش خودت فناظرهم فیه (نظارت دقیق چون با فی آمده است) ثم اقض ما یجتمع علیه اقاویل الفقها روی همان کار کن. قاعدتا اگر اختلاف هم کردند باید اکثریت را گرفت. یک قضاوت شورایی. خروجی این جلسه می شود احکام شورایی بعد هم قانون می شود فان کل امر اختلف فیه الرعیه مردود الی حکم الامام و علی الامام ...

می خواهیم بگوییم حتی بنابر اعتبار اجتهاد در قضا در مقدمات که راه را باز می کنند و عملا هم در اجرا یک گشایش هایی وجود داشته است که واقعا برخی از این ها مجتهد که نبودند ولی بلد بودند یک اموری را و یاد می گرفتند مطالبی را و اجرا می کردند.

فردا در مورد دلیل آقایان یعنی اصل عدم ولایت صحبت کنیم.

الحمد لله رب العالمین