در هفته های گذشته گفتیم از جمله شرکت هایی که به طور گسترده فقها به آن پرداخته اند، این قسم از شرکت است؛ در اینباره گفتیم که ما 5بحث داریم.

بحث اول تفسیر این نوع شرکت بود که گذشت، بحث دوم موقعیت فقهی بود که گذشت؛ بحث سوم موقعیت شرعی با نگاه به ادله بطلان بود که این هم گذشت. بحث چهارم: راهکارهای اصلاح در عمل مردم اگر یادتان باشد، پنج راهکار بیان کردیم. 

و رسیدیم به بحث بررسی ونقد ادله که اصلی ترین بحث ماست. مفصلترین و طولانی ترین ... اگر یادتان باشد، دلیل آقای خویی بر بطلان را بررسی کردیم. ایشان دلیل اش گاهی اوقات تعبیر بود به عدم الدلیل بر صحت و گاهی تعبیرش بود به تملیک معدوم؛ ما همان طور که قبلا هم محضرتان بیان کردیم نتوانستیم با این دلیل کنار بیاییم. گفتیم امور اعتباری گرچه حساب و کتاب دارد، اما حساب و کتاب خودش را دارد! عقلا تملیک معدوم را آنجا که منشایی داشته باشد، نه محال میدانند و نه خلاف اخلاق می دانند. ولی بیشترین دلیل را آقای حکیم دارند ... (مستمسک ج 13، ص16 و 17)

(مهم این است که ما ادله بطلان را بررسی کنیم) اولا اجماع؛ و هو معلوم محصل قطعا ... از این بهتر؟ دوم این که گفته اند الاصل عدم الشرکة ... سوم؛ غرر عظیم ... اینکه دو نفر قرارداد ببندند و زمان را هم فرض کنید که مشخص کنند ... یک ماه، یک سال یا اصلا یک روز ... بحث ما کلی است ... به هرحال در مثال آن دونفر بعدا دعوا می شود معلوم نیست آن اولی چقدر درآمد دارد و یا دومی چقدر ... و یک چیز دیگر هم گفته اند شرکة عقد شرعی یقف علی اذنه فیه ... ممکن است شما بگویید  اوفوا بالعقود داریم یا ... الا ان تکون تجارة عن تراض بینکم ... ما هم در جواب میگوییم هیچ دلیلی برای خودش موضوع درست نمی کند ... در اوفوا بالعقود آیا یعنی عقود باطل یا عقود شرعی؟ پس نمی توانید به این ادله تمسک کنید ... تمسک به اینگونه ادله را می گویند تمسک به آن در شبهه موضوعی خودش ... که ناصحیح است. به هرحال آقایان هرچه داشتند بیان کردند و آوردند: اجماع، اصل عدم، غرر عظیم، و اینکه اذن شرعی می خواهد، و اینجا اذن ندارد؛ اوفوا بالعقود هم نمیتواند توجیه کننده باشد ... به هرحال اینها ادله بطلان است؛ اگر بتوانیم  نقد کنیم، هفته گذشته هم تملیک المعدوم را نقد کردیم و دیگر چیزی باقی نمی ماند ... یعنی اگر فکر کنید روایت یا آیه ای داریم اینگونه نیست؛ هرچه هست، همین هاست. در بحث اتفاق نظر علما راجع به یک مساله قضیه به این شکل است که وقتی شما می بینید که مثلا بیست فقیه در موضوعی نظر یکسان دارند به این نتیجه میرسید که دیگرانی هم که نظر ندادند نظرشان همین بوده است. حساب احتمالات این است که انسان تحقیق کند و این قدر این احتمالات کم شود و کم شود که دیگر به حساب نیاید ... اینها را از این جهت می گویم که جواب صاحب حدائق است ... ولی در این خصوص من حاضر نیستم که بگویم اجماع ... باید ببینیم از کی پیدا شده مثلا این شرکت ابدان و یا شرکت اعمال، آیا اینها از همان صدر اسلام بوده است؟! یا اینکه آرام آرام مطرح شده است. و نکته دیگر این که چقدر در محیط فقه مطرح بوده است؟ لذا کسانی مثل آقای حکیم راجع به اجماع می گویند: «فان کان ...» یعنی می گوید نمی گویم حتما هست؛ اگر اجماع باشد، ... تازه این اجماعات مدرکی است ... وقتی بحث از اجماع مدرکی بود ما گفتیم که هر اجماع مدرکی را زود رد ش نمی کنیم ... اولا اجماع اگر خیلی محکم باشد و مدرکش هم سست باشد، اینجا می ایستیم اما اینجا مشخص است که اینها به وجوه تمسک می کنند ... علامه کنار اجماع اینها را هم دارد ... بحث این است که این اجماع ما را متوقف نمی کند؛ مخصوصا اینکه ما بعد ادله صحت را می آوریم ... اما آنکه در برخی کلمات بود، اصل عدم شرکت بود ... سوال این است که شما از این چه چیز را می فهمید؟ اصل عدم شرکت ممکن است منظور استصحاب باشد ... که فقها می گویند که هرجا در معاملات شک کنیم، و هیچ دلیلی عام یا خاص برای امضا نداشته باشیم؛ اصل عدم است که در مکاسب می گفت اصل فساد! اصل فساد هم به معنی عدم نقل و انتقال ... یا اصل بطلان ... مثلا من با شما یک معامله می کنم نمیدانم با شما نقل و انتقال شده یا نه ... استصحاب عدم دارم ... پس عدم شرکت منظور استصحاب عدم انعقاد و عدم صحت شرکت است؛ حتی بطلان نیز ممکن است استصحاب باشد، ممکن است عدم دلیل بر صحت باشد ... یک کس ممکن است آقا شما دلیل بیاور من قبول می کنم ... این غیر از استصحاب است؛ فرض کنید کسی استصحاب را قبول ندارد و بدش می آید! باید گفت این اصل عدم دلیل بر صحت یک چیز دیگری است ... پس ببینید اجماع؛ اصل عدم شرکت؛ (این اصل عدم شرکت می تواند استصحاب باشدیا همان عقد شرعی که اذن می خواهد) غرر عظیم؛ واقعیت این است که این ریسک هست؛ در غرر چند تا احتمال هست؛ یکی به معنای جهل ... من در مقاله ای که بیش از سه دهه از نگارش آن میگذرد گفتم که غرر صرف جهل نیست ... جهلی که خطر باشد (ریسک باشد) و اینها را با جهل تفاوت بگذارید ... این مبحث در کتاب قراردادها هست؛ مفصل هم هست ... مخصوصا اگر زمان را مشخص نکنند ... اما وقتی زمان طولانی باشد مثلا برای سال 1400 دو برادر باهم شریک می شوند ... به هرحال دعواها می شود عبارتی مکاسب در اینباره دارد که غرر شرعی گسترده تر است از غرر عرفی ... یعنی یک جاهایی که عرف غرر نمیداند شرع غرر می داند!

و بالاخره پنجمین مورد اینکه مثل آقای حکیم گفته شود شرکت ابدان مشکل در ذات خودش داردبه این معنا که فرض کنید بنده پزشکم و برادر مهندس یا ... یا پزشک یا کارگر بنده وقتی قرارداد می بندم با مستاجر و معنایش این است که من این عمل را به تو میدهم تو هم این پول را بده به من؛ به عبارتی عمل از من و پول از تو ... عمل از من صادر می شود و میرود در ملک مستاجر؛ سوال این است که اقتضای اجاره چیست؟ اقتضای اجاره این است که از جیب مستاجرم اجرة بیاید در جیب من؛ این یعنی چه در دو راهی نصفش بیاید در جیب من و نصفش در جیب برادر من ... این معنا ندارد اگر از اول اجاره بخواهد در جیب او برود، اجاره باطل است. اجاره که باطل شد، شرکت مبتنی بر اجاره باطل هم باطل است. ممکن است ادعا شود که اجاره را درست می کنیم به این شکل که پول همه اش برود در جیب اجیر ... بحث این است که اگر تمام پول برود در جیب اجیر شرکت متلاشی می شود. این است که اقای حکیم در یک عبارت زیبا می فرماید اگر اجاره صحیح باشد، شرکت روی هواست!! اگر اجاره باطل باشد، باز شرکت باطل است ... «یمکن ان یقال: ان العامل اذا آجر نفسه لعمل، کانت الاجرة عوض العمل ... فتکون فی ملک العامل و جعلها لغیره بعقد الشرکة خلاف مقتضی دلیل صحة الاجارة و اذا کانت الاجارة صحیحة کانت الشرکة باطلة و اذا کانت الاجارة باطلة فالشرکة ایضا باطله لانها مبنیة علیها؛ فیعلم ببطلان الشرکة علی کل من تقدیر صحة الاجارة و بطلانها» می گویند چه کار کنیم؟ می گوییم شرکت منعقد نکنید اگر هم بخواهید شرکت منعقد کنید آقای خویی حرفی در اینباره دارد آن اینکه شرکت را ببرند در منفعت و بگوید داداش از حالا، که اول نوروز هست اول 1400 هست، نصف منافع من مال تو ... نفر مقابل هم میگوید من هم نصف منافع کارم را برای تو قرار میدهم ...؛ تملیک منفعت اشکالی ندارد. منتها منفعت آینده.

و ... بالاخره تحلیل ماهیت نهاد؛ تحلیل ماهیت نهاد که یکی شرکت هست و دیگری اجاره ... کسانی که این اسامی را ندارند میگویند قواعد عامه که همان تحلیل نهاد است ... آقای حکیم راجع به اجماع می گوید فان کان ... راجع به اصل عدم شرکت و آن بعدی که اذن می خواهد، ایشان اوفوا بالعقود و لاتاکلوا اموالکم بینکم الا ان ... را قبول دارد. میگوید اینها اصل را میزند ... اوفوا بالعقود نه اینکه به معنی اوفوا بالعقود الشرعیه باشد، یا آیه ان تکون تجارة ... به این معنی که ان تکون تجارة شرعیة ... یعنی چیزی اگر عرفا تجارت باشد، و دلیلی بر بطلان پیدا نکردیم این آیه آن را در بر میگیرد ... یک اندیشه قوی می گوید شما نمی توانید از این آیات در مقام شک استفاده کنید ... فقهی که خواندید فقه شیخ انصاری است که تمسک به عمومات را قبول دارد. و الا اگر بخواهید با این مباحث آشنا شوید باید کتاب فقه و حقوق قراردادها جلد اول را خوب مطالعه کنید ... که این آیات آیا عقود مشکوک را می گیرد یا نه ... عده ای معتقدند که در بر میگیرد و عده ای مخالف اند و بالاخره ادله مختار که همه در کتاب هست ... اگر بخواهید عنوان مقاله باشد باید این باشد «گستره شناسی ادله عام انفاذ معاملات نسبت به عقود مشکوک».

آقای حکیم غرر را جواب نمیدهد، ولی گفتم شاید که ایشان غرر را در غیر بیع مضر نمی بیند ... آقای خویی می گوید و اجاره اما غیر بیع و اجاره نداریم.

و اما بحث تحلیل محتوا را به  نظرم زود از آن نگذریم ... نگوییم مردم دارند انجام میدهند، بحث این است که مردم که دارند انجام میدهند در چه چارت تعریف قرار میگیرد؟ مثلا یک نفر کارگری را اجیر می کند می گوید خانه را تمیز کن تا شب؛ صد هزار تومان به تو میدهم؛ در واقع اینجا صاحبخانه چه کار کرده؟ در واقع کار یک روز این را خریده یا اجاره کرده است. منافع یک روز این را گرفته است. سوال این است که منفعت از کجا کنده شده آمده؟ پول هم باید برگردد  همانجا! اما وقتی می خواهد که پول برگردد باید پول نصفش برود در جیب این و نصفش در جیب برادرش! بحث این است که این که نشد اجاره!!! در یک صورت قابل توجیه هست و آن اینکه به برادرش بگوید من امروز میروم سر کار، تو هم داری میروی سرکار من اجرتم را نصفش را تملیک تو میکنم، تو هم برو کار کن و اجرتت را نصفش را به تملیک من در بیاور! می گوید من کار می کنم،  و اجرتم را می گیرم  و تو را در اجرتم شریک می کنم ... اگر اینطور باشد، دیگر مشکل قواعد پیدا نمی کنیم ... فقط مشکل تملیک معدوم پیدا میکنیم! اجرتم یعنی اجرتی را که هنوز پیدا نکردم ... و مالک هم نیستم دارم ملک تو میکنم، این است که من گفته ام این کار آقای حکیم باید برگردد به تملیک معدوم تا مشکل حل شود.که البته آنرا هم ما جواب دادیم. چطور آقای حکیم و خویی اجازه میدهند که ما منفعت را تملیک کنیم؟ اصلا این خودش یک راه و شرکت هم همین باشد ... به عنوان کسی که نزدیک به چهار دهه هست که در فقه معاملات هستم بهتر این است که ما فقه زندگی مردم را بیان کنیم. یعنی اینکه نگاه کنیم ببینیم مردم در زندگی‌شان شرکت هایشان چگونه است. برویم در کوچه و بازار و بورس و ... برویم بازار اصفهان بازار تهران ... ببینیم دو برادر وقتی شریک می شوند چه کار می کنند؟ و معمولا چه انگیزه ای برای این کار دارند؟

طبعا اینها وقتی می گویند ما هرکار کردیم باهم باشیم یعنی من همه کارهایم را می کنم، تو را از همین الان در اجرتم شریک می کنم نه بعد از اینکه گرفتم و پول را در جیبم قرار دادم ... تو هم همین کار را بکن ... اگر اینطور باشد این عبارت زیبای آقای حکیم میریزد به هم.

به نظر من اگر مشکل باشد در غرر است؛ فرض کنید که حدود را معلوم کنند و بگویند تا یکسال؛ غرر با توجه به اینکه حالت ریسک و قمار دارد؛ این باشد قطعا شارع امضا نمی کند و بعد هم چقدر باعث دعوا می شود! ادله بطلان جواب داده شود کافی نیست باید ادله صحت هم آورده شود.