عرض شد راجع به اين كه مجتهدي غير مجتهد را منصوب كند براي قضاوت (قاضي مأذون) آيا ممكن است يا نه، بحث هايي داشتيم. يكي از بحث هايي كه امروز داريم اين است كه اگر كسي بر شرطيت اجتهاد براي قاضي اصرار داشته باشد، ديروز كه نهايتا هم به جواز نصب رسيديم بر اساس عدم شرطيت بود، اما امروز مي خواهيم بر اساس نظر اكثريت قريب به اتفاق فقها كه اجتهاد را شرط مي دانند بحث كنيم. اگر كسي اصرار كند كسي بر شرطيت اجتهاد در قاضي و بگويد قضاي غير مجتهد مشروع نيست، وجهي براي مشروعيت نصب نمي ماند. آيا فقيه مي تواند غير حلال زاده را بنابراين كه طهارت مولد شرط باشد؟ مي گوييد نه. آيا مي تواند غير بالغ را نصب كند؟ آيا مي تواند ديوانه را نصب كند؟ آيا مي تواند غير شيعه ي امامي را نصب كند؟ مي گوييد نه؛ غير مجتهد را هم نمي تواند نصب كند. فقيه كه نمي تواند هيچ معصوم هم نمي تواند و نمي كند. از شئون معصوم هم نيست چون يك چيزي بايد از شأن معصوم باشد. امام صادق هم كه فقيه را نصب كرده اند براي قضاوت در واقع واجد شرط را نصب كرده اند چون نصب مي خواهد نه اين كه فاقد شرط را نصب كرده باشند. اما اگر مي گوييد مجتهد نيست و اجتهاد هم شرط قضاوت است امام صادق هم نمي توانند اين كار را شرعا انجام دهند. پيغمبر هم نمي توانند انجام دهند. بله ممكن است بگوييم ما اصرار مي كنيم بر شرطيت اجتهاد اما در حالت اختيار نه براي حال اضطرار، در حال اضطرار شرط برداشته مي شود. اگر شرط برداشته شد مي رود در لاين ديروز، اضطرار پيش آمده، در اضطرار شرطيت برداشته مي شود و فقط نصب مي خواهد، حال يا نصب عام يا نصب خاص كه ما ديروز مي گفتيم نصب خاص بايد بشود و الا هرج و مرج مي شود و انسجام نيست. لذا نوشتيم: آري هرگاه فقيهي شرط مزبور را مخصوص حال وسعت و اختيار بداند و كار به اضطرار برسد فقيه جامع شرائط از حق و شأن توليت برخوردار مي گردد لكن اقتضاي اين رفتار قهرا توسعه در شرط خواهد بود نه اين كه در حال اضطرار اجتهاد شرط است ولي فقيه مي تواند اين شرط را بردارد، نه، اصلا شرط نيست. در اين جا آن شبهه ي اساسي كه برخي دارند و گفته اند اين نوع از شروط حكم وضعي است و حكم وضعي با اضطرار برداشته نمي شود همانطور كه با اضطرار نجاست برداشته نمي شود، ضمان برداشته نمي شود بله وجوب و حرمت برداشته مي شود پس با اضطرار شرطيت اجتهاد برداشته نمي شود.

پاسخ مي دهيم: نه، اگر از اول شرطيت اجتهاد براي حال اختيار باشد، در حال اضطرار برداشته مي شود مثل برخي از موانع نماز كه در حال اضطرار برداشته مي شود، لباس بايد پاك باشد، حلال باشد، اما اگر اضطرار شد، شرطيت طهارت برداشته مي شود، مانعيت نجاست برداشته مي شود. پس احكام وضعي گاهي براي حال اختيار است، مثلا شارع مي فرمايد: لباس بايد پاك باشد اگر لباس پاك داري، نگو آن را به حكم تكليفي برمي گردانيم، لازم نيست برگردانيم به حكم تكليفي. علاوه بر اين كه هميشه در طول تاريخ ما مجتهد به اندازه اي كه پاسخ دادگاه ها را بدهد نداشته ايم. معمولا در عموم زمان ها به داوري كساني احتياج پيدا شده است كه مجتهد نبوده اند. قهرا بايد برويم به اين سو. ما كار را راحت كرديم و گفتيم اجتهاد لازم نيست مخصوصا در سيستم هاي مدرن و جديد شخص بايد نسبت به قانون مسلط باشد. پس اين كه با اضطرار شرط برداشته مي شود به اين معناست كه از اول شرط براي حال اختيار است. البته قضاوت است، مهم است، نبايد نا موجه توسعه داد.

پس برمبناي اتخاذي ما (عدم اعتبار اجتهاد) فقيه مي تواند در عصر غيبت قاضي مأذون انتخاب كند. اين كاري كه در جمهوري اسلامي داريم خلاف شرع نيست. اما نصب مي خواهد و نياز به نصب دارد چون مي خواهد بر مال و جان و ناموس مردم مسلط شود لذا بايد فقيه اجازه دهد؛ حال اگر فقيه در حكومت صالح باشد، حكومت اسلامي باشد بايد فقيهي كه در راس هرم قدرت است و اگر حكومت ناصالح است فقهايي كه جامع شرائط هستند مي توانند نصب كنند. قدري اين مسائل براي برخي سنگين است و نياز به بحث  دارد مثل اين كه فقط فقيهي كه در راس هرم قدرت است بايد نصب كند و ساير فقها نمي توانند نصب كنند؛ بايد از كانال باشد. چون قضاوت از شئون ولايت است، ذيل حكومت تفسير مي شود. حكومت تجزيه مي شود به قضاوت، به چيزهاي ديگر لذا بايد در اختيار حكومت باشد. شما فرض كنيد كه مجتهدين شاگردها و مقلدان خود را در قضاوت بگمارند و مشروع هم باشد و مردم بخواهند به اين ها مراجعه كنند؛ در اين صورت وحدت رويه چه مي شود؟ سوء استفاده ها چه مي شود؟ يك سري ادله است كه بايد عقل را دعوت كرد تا بفهمد.

مسأله ي دوازدهم: نظام قضايي اسلام و سيستم حاكميت امارات قانوني يا حاكميت دلائل معنوي يا چيز ديگر

اين مسأله را شما در كتاب هاي قضا نمي بينيد. با اين كه اين مسأله در اجتهاد باب قضا خيلي مهم است. البته جنس اين مسأله هم به كتاب قضا مي خورد و هم به كتاب شهادات (آيين دادرسي). البته مسائل آيين دادرسي فقط در كتاب شهادات نمي آيد بلكه در كتاب القضا هم مي آيد چون اين ها ارتباط زيادي با هم دارند لذا ما خيلي بين مسائلي كه مربوط به كتاب قضا است و مسائلي كه مربوط به كتاب شهادات است ديوار نمي گذاريم. از اين جهت اين ايراد را بر ما نگيريد و ما اين مسأله را در كتاب قضا مطرح مي كنيم.

بالاخره اسلام يك نظام قضايي، يك سيستم قضايي دارد؛ و اين سؤال در موردش مطرح مي شود كه آيا بر اساس حاكميت امارات قانوني است يا بر اساس دلائل معنوي؟ من يك مثال بزنم و بعد به سراغ بحث خودمان مي آيم. ما مي گفتيم و مي گوييم و خواهيم گفت كه دو نوع روش اجتهاد داريم يكي روش صغرايي كبرايي، صناعت محور، رياضي، مدرسه اي، استاندارد و روش ديگر روش تجميع ظنون، اقناع وجدان مجتهد است. اين دو روشي كه ما در اجتهاد داريم در باب قضا هم داريم. هرچه فقها بحث نكرده اند، فيلسوفان حقوق و حقوق دانان بحث كرده اند، مخصوصا در دهه هاي اخير. من اول بايد اين دو سيستم را براي شما توضيح دهم بعد بروم سراغ اسلام و بعد نظام قضايي جمهوري اسلامي ايران.

معمولا در نوشته ها از اين دو سيستم ياد مي كنند (سيستم حاكميت امارات قانوني و سيستم حاكميت ادله ي معنوي)، ما در كنار اين دو سيستم گاهي تعبير سيستم مختلط يا سيستم تركيبي داريم. بعيد نشماريد كه ما در آينده بگوييم سيستم اسلام سيستم تركيبي است. اين تعبير تعبير سومي است.