تفاوت مساله گستره شریعت با خلو واقعه از حکم
تفاوت با اباحه حکم نیست بلکه عدم الحکم است چون قائل به نفی حکم در موارد اباحه تنها در مباحات می گوید لکن به نوعی عدم آن را به شارع نسبت می دهد در حالی که قائل به عدم شمول در گستره شریعت فراتر از این موارد را نفی می کند.
آراء در مساله:
1. شمول که مشهور است. اباحه را نیز حکم می گیرد.
2. شمول هر چند اباحه را حکم نمی گیرد
3. عدم شمول با قول به منطقة الفراغ و منطقة العفو و ما لانص فیه (کلام محقق نایینی) لکن از رسالت شارع خارج نمی بیند.
4. اصولا از رسالت شارع خارج می بیند.
فقه و مصلحت ص 195 الی 224

در پدیده های لازم مصلحت و مفسده جمع است مصلحت در فعل و مفسده در ترک یا مفسده در فعل و مصلحت در ترک ولی به طور طبیعی گاه مصلحت در فعل دیده می شود که اگر قانون گذار نیز آن را ببیند آن را واجب می کند و گاه مفسده در ترک دیده می شود که اگر قانون گذار آن را ببیند آن را تحریم می کند.
و گاه واقعا حالت تساوی طرفین دارد که بالطبع یکی را می گیرد و اصل قرار می دهد و دیگری را رها می کند یا بگو: تابع قرار می دهد هذا کله نسبت به واقع و ثبوت اما نسبت به اثبات باید دید در مثل تروک احرام یا تروک صیام با کدام ادبیات باید فقه را پایه ریزی کرد.
طبیعی است که دیدن لسان ادله بسیار تعیین کننده است.
و اگر دلیلی نبود بر پایه فوق باید گفتگو کرد.
گستره شریعت:
این بحث غیر از بحث قبل است(خلو یا عدم خلو واقع از حکم) آن جا اصلا مهم نیست لکن گستره شریعت متفاوت است.

محقق خویی در فقه: تعبیر به محرمات احرام دارد.
در اصول می فرماید: تروک واجباتی است که بر ذمه مکلف گذاشته شده است و وجه آن این که: نهی باید ناسی از قیام مفسده ای الزامی در فعل منهی عنه باشد و این جا چنین نیست بلکه ناشی از قیام مصلحت ملزمه در نفس این نهی است پس در حقیقت نهی ی نیست بلکه امر به ترک چند امر است.
اقول: اشکال نقضی بر این کلام و حلی.
نحوه امر و نهی شارع در ثبوت و کشف آن در اثبات:
1. ما اصل حکمت را در اوامر و نواهی شارع می پذیریم.
(رد امثال نظر ابن حزم و حداقل بخشی از اشاعره)
2. دلالت احکام بر مصالح و مفاسد پیشین - قبل از صدور امر و نهی- به نحو کشف انّی را نمی توان پذیرفت چون گاه مصلحت جعل امر یا نهی در جعل و درخواست امتثال از عبد است.( پس تکالیف امتنانیه محل بحث نیست طبیعتا نحوه جعل در دست قانون گذار است)
3. تبعیت احکام از مصالح و مفاسد پیشین به نحو کشف لمّی در مصالح و مفاسد حتمیه قابل قبول است لکن در غیر حتمیه دلیل ندارد مگر در جایی سندی اقامه شود.
4. جعل امر با وجود مصلحت و نهی با وجود مفسده

کل مسالک اقتضاء عقیم است به دلیل ابتناء بر اقتضاء در ضد عام یا نبود ملازمه عرفیه ای که ادعا شده است.
امر به تروک و اعدام مضافه؟
امر به عدم مطلق مورد انکار همه است. حمل محمولاتی بر عدم مضاف عرفیت دارد لکن حمل بر ترک و عدم مضاف عرفیت ندارد و موارد وارد شده-اگر باشد- باید تاویل رود به امر به امر وجودی یا نهی از فعل امر وجودی و عرف با این کار موافق است.
از امر به ترک و عدم مضاف در نصوص ادعا شده تروک احرام و صیام خبری نیست. روایات باب ...