بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه‌ هفدهم- فقه القضاء

گرچه ما نقد اساسی‌مان را إن‌شاء‌الله می‌گذاریم در مرحله تحقیق، مرحله‌ سوم، و بنا نداریم هر که هر چه گفته و احیاناً ما یک ملاحظه‌ای بر آن داریم، ملاحظه را بیاوریم. خیلی وقت‌ها آن تحقیق، آن ملاحظات را روشن می‌کند. امّا من احساس کردم فرمایش ایشان را ما مفصّل نقل کردیم و همین‌طور بگذاریم رد بشویم که درس خارج نشد. درس خارج درس نقد و نقل و تحقیق است. لذا به ذهنم رسید امروز بعضی از نقدهایی که بر ایشان شده یا قابل است که بشود. بعضی‌هایش هم این‌طور نیست که دیگران قبلاً گفته باشند، امروز را اختصاص می‌دهیم به این مرحله. تا إن‌شاء‌الله برویم در مرحله‌ تحقیق و طبیعتاً دیگر دامنه‌ بحث را ببندیم. پس امروز نقد کلام صاحب جواهر است.

امّا قبل از این‌که من وارد نقد ایشان بشوم، یک اشکالی را دوستان کرده‌اند، آیا مطالبی که صاحب جواهر فرمود مستلزم تصویب نیست؟ می‌دانید که ما دو تا نگاه در حوزه‌ استنباط و فقاهت داریم. یک نگاه معروف است به تخطئه و به طرفدارانش هم می‌گویند مخطئه. یک نگاه هم تصویب، به طرفداران آن هم می‌گویند مصوبه. تخطئه یعنی قائل بشویم که اجتهاد برای کشف واقع هست، امّا الزاماً برآیند آن کشف واقع نیست. لذا مجتهد می‌تواند خطا کند، می‌تواند خطا نکند. فقط سعی کند روی انضباط جلو برود. ممکن است به ثواب برسد ممکن است نرسد. این مناسب است بگوییم تخطئه، لذا کسانی که می‌گویند مجتهد ممکن است خطا کند به آن‌ها می‌گویند مخطئه، باب تفعیل، یعنی نسبت خطا... باب تفعیل یک معنایش نسبت است، نسبت خطا می‌دهد به مجتهد. حتماً هم بلد هستید که امامیه طرفدار این نظر است، مخطّئه، تخطئه.

در مقابل برخی از گروه‌های ـ همه‌شان را نمی‌گویم، اشتباه نشود ـ سنّی‌ها را داریم که قائل به تصویب هستند. این‌ها می‌گویند مجتهد هر چه اجتهاد کند... البتّه در «ما لا نصّ فیه» می‌گویند، این‌ها درست منتقل نشده به کتاب‌های ما. گاهی افتادگی‌هایی پیدا کرده است. در جایی که «لا نصّ فیه» گفته‌اند مجتهد محال است خطا کند. اسم این را چه بگذارند؟

تصویب. تصویب یعنی «صوّب» کارش را، به این‌ها می‌گویند مصوّبه، کسانی که نسبت صواب می‌دهند. این‌ها باز دو سه گروه هستند؛ بعضی‌هایشان جزء کسانی هستند که می‌گویند اصلاً واقعی نیست و ذهن مجتهد است که خلق حکم می‌کند. بعضی‌هایشان می‌گویند واقع هست، منتها لرزان و آویزان است. اگر مجتهد به آن رسید منجّز می‌شود، اگر نرسید آن از لوح محفوظ پاک می‌شود آنی که ذهن مجتهد خلق کرده جایش را می‌گیرد، مصوّبه. آیا فرمایشاتی مثل صاحب جواهر سر از نوعی تصویب درنمی‌آورد که شیعه از آن فاصله می‌گیرد؟ صاحب جواهر فرمود: اگر یک چیزی را که «محکومٌ علیه» نجس می‌داند ولی قاضی پاک می‌داند براساس این‌که پاک می‌داند قاضی قضاوت می‌کند. فرمود: «محکوم علیه کان طاهراً» برای... «کان طاهراً مملوکاً للمحکوم علیه». این معنایش تصویب نیست؟ چیزی که محکوم علیه نجس می‌داند.

حالا اضافه کنید شاید واقعاً نجس باشد، شاید محکوم علیه هم مجتهد است یا از یک مجتهد تقلید می‌کند. می‌‌گوید همین که قاضی گفت پاک است و لذا طبق پاک بودن قضاوت کرد قاضی، «کان طاهراً للمحکوم علیه»، طاهر می‌شود، «کان طاهراً» برای محکوم علیه. این تصویب نیست؟ یعنی چه بسا واقع نجس باشد امّا می‌گوید نه، این دیگر الآن برای محکوم علیه طاهر است. این همان تصویب است. یا یک نوعی از تصویب است. ببینید چون آن مبنا را ما در شیعه داریم باید بگوییم «کان طاهراً» یعنی به حکم طاهر. ببینید و الّا واقع سر جایش هست. قضاوت مجتهد هم واقع را عوض نمی‌کند سر سوزنی.

إن‌شاء‌الله شاید فردا باشد، شاید روز بعد باشد، می‌رسیم به این بحث هم  که واقع عوض نمی‌شود، روایات متعدّدی داریم که آنچه را قاضی می‌گوید، قاضی که چه عرض کنم، پیغمبر می‌‌فرمایند، پیامبر که اگر من قضاوت کردم ولی کسی که به نفعش قضاوت شده احساس می‌‌کند حقّش نیست فکر نکند چون ما گفتیم تمام است، این قطعه‌ای از آتش را دارد می‌خورد. حالا حدیثش را بعداً برایتان می‌خوانیم. این می‌رساند که پیامبر می‌خواهند بفرمایند که با حکم قاضی واقع عوض نمی شود و الّا اگر واقع عوض می‌شد که چرا آتش بخورد؟ پس ببینید آن عبارت لیز است، من قبول دارم لیز است، عبارت صاحب جواهر نباید ما را به اشتباه بیندازد. باید نگاه کنیم که یک فقیهی دارد این حرف را می‌زند که مبنایش چیست؟ تخطئه است. لذا باید درستش کنیم.

چطور درستش کنیم؟ به این شکل مثلاً، بگوییم که... در آن مثالی که داشت این بود «محکومٌ علیه» یک جنسی را فروخته بود به مشتری، بعد می‌خواست بگوید این که من به تو فروخته‌ام نجس بوده طبق فتوای خودم و نمی‌توانم به تو بفروشم، بیا پولت را بگیر و برو، جنس من را هم پس بده. رفتند پیش قاضی، قاضی گفت اتّفاقاً چه کسی می‌گوید نجس بوده است؟ پاک بوده است و تو چیز پاک فروختی. چیز پاک هم  که می‌دانید وقتی بفروشند بیع صحیح است، نمی‌تواند یک طرفه فسخش کند. بنابراین معامله‌ات صحیح است، جنس را بده به مشتری، پول را از مشتری بگیر. باید این‌طور بگوییم، «کان طاهراً مملوکاً» حتّی همین «مملوکاً»، نه این‌که اگر واقعاً نجس باشد و غیر ملک باشد برای محکوم علیه می‌شود مِلک، واقع عوض می‌شود. واقع عوض نمی‌شود. امّا این آقای محکوم علیه باید معامله‌ ملک بکند و لذا نمی‌تواند جنسش را از مشتری پس بگیرد. ببینید پس این عبارت صفحه‌ 18، آن بالا بود که «کان طاهراً مملوکاً للمحکوم علیه» باید با این معنا درست شود. (کتابی که من الآن مشغول هستم روش شناسی اجتهاد، این بحث را در آن‌جا ما مفصّل آورده‌ایم، تخطئه، تصویب. إن‌شاء‌الله اگر یک زمانی بیاید اقسام تخطئه، اقسام تصویب، تاریخچه‌اش، این‌ها را آن‌جا یک جا می‌توانید ملاحظه کنید). صاحب جواهر مخطئّه است. یک فقیه سنّی نیست که مبنایش هم تصویب باشد. البتّه آن‌ها اکثراً مخطّئه هستند، مخصوصاً اخیراً. اخیراً رفته‌اند به سوی تخطئه و همان مذهب امامیه. ولی در گذشته‌ها بین‌شان بوده کسانی که قائل به تصویب بودند، فکر کنم مثل غزالی که در رأس آن‌ها است و دیگران.

- همین مدل بحث در احکام جزئی هم می‌آید. یعنی آیا در جزئی واقع حکمی ندارد منتظر حکم قاضی است؟ یا واقع دارد عوض می‌شود با حکم قاضی؟ یا واقع دارد عوض هم نمی‌شود، ولی ما در ظاهر مأمور هستیم به حکم قاضی عمل کنیم؟ این سومی است مبنای ما.

- تطبیقات هم فرض این است که قاضی دارد آنچه که برداشت از ادلّه می‌کند... یعنی این مگر الآن جزئی نیست؟ این‌که می‌گوییم طاهر است، این حکم الله نیست؟ فرق نمی‌کند. پس بنابراین تصویب و تخطئه در همه‌ی مراحل، چه کلّی، چه جزئی، چه قضائی، چه ولایی، حکم حکومتی و چه شرعی، چه ظاهری، چه واقعی، همه‌ی این‌ها می‌آید. یک کسی که نسبتاً، نمی‌گویم کامل، در این زمینه خوب بحث کرده همین مرحوم آقای خویی است در حاشیه بر «عروة». همان اوایل عروة که صاحب عروة وارد می‌شود فتوای مجتهد اگر عوض شد چه می‌شود. آن‌جا بحث تخطئه و تصویب را ایشان دارد. آن‌جا مراجعه کنید. فرقی نمی‌کند اجمالاً.

- وقتی که «کان طاهراً للمحکوم علیه مملوکاً»، حتّی می‌تواند پول هم بگیرد. چه اثری دارد؟ اثرش این است که... حالا اگر دستش خورد به همین مایعی که فروخته به مشتری، موقعی که قاضی گفت به او بدهد برود، طاهر است، این دستش خورد به این مایع. یا وقتی می‌خواست ظرف به ظرف کند ریخت روی دستش، دستش را باید آب بکشد یا نه؟ طبق فتوای خودش هم نجس است. ریخت روی لباسش، آیا با این لباس می‌تواند نماز بخواند یا نه؟ اگر مضاف نباشد می‌تواند وضو بگیرد یا نه؟ اگر قائل به تصویب بودیم بله، تصویب بود دیگر. ولی وقتی قائل نیستیم می‌گوید فقط این در حدّ متابعت از قاضی است و الّا واقع همین‌طور سر جایش هست. چون سر جایش هست این باید دستش را آب بکشد، اگر روی لباس بریزد... البتّه بعضی گفته‌اند، تا آن‌جا هم رفته‌اند ولی نفهمیده‌اند دارند چه کار می‌کنند! به همین خاطر در ادامه‌ درس امروز در آن نقد دوم از جواهر می‌آوریم که ایشان گفته «طاهرا» امّا در غیر حوزه‌ قضائی معامله‌ طاهر نمی‌شود. در حالی که اگر واقع عوض شده بود می‌بایست تا آخر دیگر معامله‌ طاهر بکند. جالب است اجازه بدهید... حتّی مثلاً بعضی‌ها گفته‌اند اگر با این مایع وضو گرفت یک چیزی هست وضویش صحیح است ولی دستش را باید آب بکشد!

می‌گویند گاهی فقه ملازمات را اصلاً قیچی می‌کند تفکیک بین لازم و ملزوم می‌اندازد، می‌گوید با استصحاب می‌توانی بگویی عدم حرکت، امّا نمی‌توانی نتیجه بگیری سکون را. یادتان می‌آید اصل مثبت؟ گفتند مگر عدم حرکت غیر از سکون است؟ می‌گوید تو می‌توانی بگویی عدم حرکت، اثر عدم حرکت هم بار کنی، ولی اثر سکون را نمی‌توانی بار کنی. این‌جا است که بعضی‌ها دادشان درآمده که این یعنی چه؟ بعضاً هم بزرگواران جواب داده‌اند. از جمله همین بحث امروز است، یک فتوایی که می‌گوید وضویش درست است ولی دستش را آب بکشد. با این‌که می‌تواند حتماً وضو باید با چه باشد؟ با آب پاک باشد.

اجازه بدهید من ادامه بدهم بحث را. ببینید صاحب جواهر مطالبی را بیان کرده‌اند مفصّل، ما هم توضیح دادیم. امّا به نظر می‌رسد بعضی از نقدها بر ایشان وارد باشد. البتّه من نمی‌گویم همه‌ این نقدها را ما قبول داریم. مثلاً نقد اوّل را من نقدش کرده‌ام که شده نقد نقد. مرحوم صاحب جواهر در این حدّ وسیعی که برای نفوذ حکم قضائی قائل شد توسعه داد، طوری که گفت خود این قاضی هم نمی‌تواند حکم خودش را نقض کند.. حتّی این قاضی نمی‌تواند نقض کند. ببینید تکیه‌گاه ایشان چه بود؟ عمده دلیلش چه بود؟ یکی اصل بود، یکی هم ظهور اطلاقی برخی روایات مثل روایت ابن حنظله که امام فرمودند اگر یک قاضی پیدا کردید که «عرف حلالنا حرامنا شیءٍ من قضانا»، حکمش را بگیرید. یعنی حکمش حکم ما است. و کسی هم که سبک بشمارد گویا حکم ما را سبک شمرده، ما را رد کرده، آن تعابیر تندی که بود این بود. اوّلین سؤالی که ببینید جلوی این ادعا می‌آید این است که واقعاً این اطلاق این‌قدر قوی هست که جایی که محکوم له... حالا محکوم علیه هیچ چیزی نمی‌گوییم، چون محکوم علیه بخواهد عمل نکند پس رفتند پیش قاضی که چه؟ رفتند پیش قاضی که قاضی حکم کند، آن هم براساس موازین، بعد محکوم علیه بگوید من قبول ندارم، من نظرم این نیست؟

امّا واقعاً این‌قدر توسعه دارد که محکوم له را هم بگیرد؟ صاحب جواهر این‌طور گفت، گفت: هم برای محکوم علیه، هم محکوم له و ما اضافه می‌کردیم یک چیز دیگر هم ما اضافه می‌کردیم، ثالث، ثالثی که درگیر شود. مثلاً از محکوم له برود جنس را بخرد، این هم به نوعی درگیر می‌شود دیگر. صاحب جواهر همه را یک کاسه کرد گفت اطلاق دارد، در حالی که یادمان نرفته شیخ اعظم، شیخ انصاری، چند وقت قبل، ایشان تعبیرش این بود: «إنّ ظاهر ادلّة حجّیة الحاکم»، ظاهر ادله‌ حجّیت حاکم. البتّه ای کاش گفته بود حکم حاکم، خود حاکم که حجّت نیست، حکمش حجّت است، ولی معلوم است. «ظاهر ادلّة حجّیة الحاکم حرمة ردّه ممّن حکم علیه»، محکوم علیه نباید رد کند. امّا «جواز عمل محکوم له بحکم مع مخالفته لفتوی فهو محلّ کلام». چقدر زیبا بیان کرده است. می‌گوید: این اطلاقی که در روایت امام (علیه السّلام) هست محکوم علیه را مجبور کند، ولو خلاف نظرش باشد بگوییم باید گوش کنی. در محکمه محکوم شدی حرف نزن. امّا محکوم له چه؟ محکوم له مثالی که همیشه می‌زنیم، درست است طبق قانون دادگاه، کشور، حالا قاضی هم نظرش همین بود، گفت که خانم شما می‌توانی یک هشتم کلّ ما یملک شوهرت را ارث ببری. ولی این خانم، حالا یا خودش مجتهد است یا از مجتهدی تقلید می‌کند که می‌گوید خانم‌ها از کلّ ما ترک شوهر یک هشتم نمی‌برند، از زمین یک هشتم نمی‌برد، از ساختمان هم مثلاً قیمتش را می‌برد. بله از هر چیزی که داشته باشد می‌برد. این رساله این را می‌گوید، این از این آقا تقلید می‌کند، از آن قاضی در دادگاه که تقلید نمی‌کند این خانم. از قانون کشور هم که تقلید نمی‌کند، از قانون کشور. از یک مجتهدی تقلید می‌کند که این حرفش هست. چطور بگوییم روایت ابن حنظله حتّی این خانم را هم می‌گیرد که بله این خانم چون قضائی به نفعش شده ولو خلاف نظرش، ولو خلاف نظر مجتهدش عمل کند. این است که ببینید به نظر ما یعنی حالا آن قائل می‌گوید، من حالا بعد خودم اظهار نظر می‌کنم، ممکن است بگوییم این‌قدر اطلاق ندارد. این‌جا یک درسی می‌گیریم که ممکن است دلیلی از یک حیث اطلاق داشته باشد، از یک حیث اطلاق نداشته باشد. در حقّ محکوم علیه بگوییم اطلاق دارد، ایشان باید از حکم قضائی متابعت کند ولو خلاف نظر خودش باشد. یعنی خلاف حجّتش باشد. امّا از جهت محکوم له بگوییم اطلاق ندارد. که هیچ دلیلی نداریم که اگر یک دلیلی از یک جهت اطلاق داشت از همه‌ جهات اطلاق داشته باشد. نه، باید از هر مقداری می‌خواهیم اطلاق‌گیری کنیم باید ثابت کنیم. این اشکال به نظر من اشکال سستی نیست. آن هم از شیخ انصاری، از دیگران، البتّه قبل از شیخ هم گفته‌اند برای ایشان نیست. من بیان ایشان را آورده‌ام. ببینید یک کسی این‌طور بگوید، قضاوت برای چیست؟ اصلاً فلسفه‌ قوه‌ قضائیّه، هر اسمی می‌خواهید بگذارید، قضا، فلسفه‌اش آقایان می‌گویند: فصل خصومت است. (و استقرار عدالت، احقاق عدالت)، بعضی‌ها تا می‌گویی فصل خصومت عصبانی می‌شوند می‌گویند که نخیر، فلسفه‌ قضا احقاق حقوق مردم است. اشکالی ندارد، منافات هم ندارد، کسی که می‌گوید فصل خصومت می‌‌گوید احقاق حق نشود؟ احقاق حق حتّی الامکان، ولی می‌دانیم چون بشر خطا می‌کند بعضی وقت‌ها هم بالاخره قاضی هر چقدر هم دقّت کند اشتباه می‌کند.

آنچه که در واقع می‌شود گفت فلسفه‌ی قضا است یا بگوییم یکی از دو تا فلسفه‌ی قضا است فصل خصومت است. اصلاً قضا را گفته‌اند قضا یعنی تمام کرد، تمام شد، معنی قضا را بعضی در لغت این‌طور گفته‌اند. چون قاضی فصل خصومت می‌کند. ببینید اگر ما بگوییم فلسفه‌ قضا این است قهراً شارع مقدّس هم باید تشریعش در راستای این هدف باشد. نمی‌خواهیم خدای ناکرده یک بحث‌های به قول امروزی‌ها ژورنالیستی کنار هم بچینیم. نه، هر چه که برهان دارد. شک نداریم که قضا برای فصل خصومت است، اصلاً تعریفش کرده‌اند فصل خصومت. اگر قضا برای فصل خصومت است نباید تشریع شارع در همین راستا باشد؟ یعنی اگر شارع مقدّس یک گزاره‌هایی را تشریع کند که ناقض فصل خصومت باشد. مثلاً به محکومٌ علیه بگوید که اگر رفتی دادگاه و حکمی شد علیه‌ات، ببین نظر خودت چیست. ببین نظر مجتهدت چیست. این می‌شود ناقص. ولی اگر گفت که وقتی رفتی دادگاه هر چه دادگاه گفت، ولو علیه‌ات بود مجبور هستی گوش کنی، نکنی هم تعزیرت می‌کنند. این می‌شود فصل خصومت. پس ببینید اگر قضا برای فصل خصومت است تشریع شارع هم باید در راستای فصل خصومت باشد.

اگر بخواهد در راستای فصل خصومت باشد باید تشریع شارع به این شکل باشد که وقتی قاضی چیزی گفت محکومٌ علیه مجبور باشد عمل کند، محکومٌ له هم می‌تواند بهره ببرد. و الّا اگر محکومٌ علیه مجبور نباشد یا محکوم له نتواند بهره ببرد. از آن طرف محکومٌ علیه باید خانه را تحویل این خانم بدهد، زن پدرش، می‌‌گوید ارث است، قاضی هم گفته ارث است تحویل بده. از این طرف هم به خانم بگویند پایت را در این خانه نگذار چون مجتهدت... این همین‌طور می‌ماند. اوّلاً این خانه وضعش چه می‌شود؟ اگر یک ثالثی خریده باشد. اصلاً بعضی وقت‌ها چند واسطه می‌گردد، یعنی دست به دست شده، بعداً اگر بخواهد به هم بریزد چه می‌شود؟ گاهی وقت‌ها می‌شود یک خانه‌ای اشتباه می‌شود.

در بعضی از حقوق موضوعه مثل حقوق فرانسه دارند بحثی  دارند  باعنوان «حسن نیّت». حسن نیّت نه یک بحث اخلاقی، بلکه بحث حقوقی درست می‌کنند. لذا آن‌ها دو چیز دارند یکی اصالة اللّزوم در عقود که ما هم داریم، یکی اصالت اعتبار این معاملات که این‌طور موارد اگر می‌شود دیگر نباید همه را به هم بزنیم. یک کسی مثلاً 50 سال پیش بین زمین خودش و زمین همسایه یک ساختمان ساخته است، مثلاً دو متر سه متر رفته در زمین بغلی، اشتباه هم رفته است. بعد آمده این خانه را ساخته و رفته بالا. بعد هم فروخته، آن یکی فروخته، آن یکی فروخته، تنظیم سند شده است. یک دفعه مالک زمین اوّل پیدا می‌شود و دروغ هم نمی‌گوید، یک مقدار از این ساختمان رفته در این خانه. این‌جا بگوییم: ساختمانت را بردار برو، ساختمان را هم بخواهد بردارد ببرد چه می‌شود؟ به هم می‌ریزد، خراب می‌شود. این وسط چه می‌شود؟ بگوییم همه به هم می‌ریزد. این‌طور جاها می‌‌گویند نه، این‌طور جاها باید معاملات تصویب بشود تا این‌که... آن‌ها می‌گویند نظم اجتماعی، باید فقه ما این را پاسخ بدهد.

پس در قضا ما نمی‌توانیم به راحتی بگوییم که «إنّ ظاهر ادلّة حجّیة الحاکم حرمة ردّه ممّن حکم علیه و أمّا عمل محکومٌ له فهو محلّ کلام» که بعد هم بگوییم اکثراً گفته‌اند نمی‌تواند بهره ببرد. اصلاً جنس قضا اقتضاء می‌کند که محکوم علیه اطاعت کند محکوم له بهره ببرد.

ما این را ممکن است یک وجه عقلی حساب کنیم، گوش می‌کنید؟ اصلاً نخواهیم هم به حساب روایت بگذاریم، بگوییم این هست یا نه، آیا قضاوت برای فصل خصومت هست یا نه؟ آیا شارع باید تشریعش در همین راستا باشد یا نه؟ اگر گفتیم بله باید در همین راستا باشد آیا لازمه‌اش این است که محکوم علیه اطاعت کند محکوم له هم بهره ببرد یا نه؟ اسمش را هم بگذاریم وجه عقلی. کنار روایت ابن حنظله که امام فرمودند حکم قاضی را رد نکنید. وقتی حکم کرد حکمش را حکم ما بدانید. بگوییم این روایت با توجّه به این درک عقلی هم صلاحیّت دارد محکوم علیه... یعنی هم محکوم علیه مجبور است اطاعت کند هم محکوم له می‌تواند از این روایت استفاده کند.

فرقش این می‌شود که بنا بر وجه اوّل می‌شود کارایی استقلالی عقل، خودش یک سند مستقل است، حتّی اگر این روایت کنار برود این خودش یک وجهی است. اصلاً فرض کنید ما اطلاق روایت را نداشتیم، روایت هم ضعیف بود. بعضی‌ها مناقشه کرده بودند ما قبول کردیم روایت را، بعضی‌ها قبول نکرده بودند. یادتان هست؟ امّا یک وجه هم این است که بیاییم بگوییم این وجه عقلی موجب توسعه در دلیل می‌شود. دلیل اطلاق پیدا می‌کند هم برای محکومٌ علیه، هم برای محکومٌ له. گاهی وقت‌ها وجوهمان دو جهت دارد؛ هم می‌تواند استقلالی نگاه شود، هم می‌تواند در خدمت دلیل باشد. حاصل این سخن این می‌شود که این نقد بر جناب صاحب جواهر وارد نیست.

«الحمدلله ربّ العالمین»