تذکر: هر کدام از این بحث ها گنجایش یک پایان نامه یا مقاله را دارد و از طرفی هم نمی شود خیل معطل شد لذا شما باید کمک کنید و مطالعات جنبی گسترده ای داشته باشید.

مفهوم شناسی، هویت شناسی تزاحم و فرق تزاحم با تعارض:

محقق نائینی می فرماید هم در تعارض هم در تزاحم دوتا حکم نمی توانند اجتماع کنند ومکلف گیر دارد. مثال برای تعارض: وجوب اقامه ی حدود در عصر غیبت که مقتضای برخی ادله است و حرمت اجرای حدود در عصر غیبت که این هم مقتضای برخی ادله است در این جا نمی شود که هم اجرای حدود واجب باشد و هم حرام باشد و این دو حکم با هم تعارض دارند فرقی نمی کند که بین دو حکم تضاد (وجوب و حرمت) باشد یا تناقض (وجوب و عدم وجوب) باشد. مثال برای تزاحم وجوب ادای دین و وجوب صلاة یا حرمت شکستن صلاة و ...

اما وجه افتراق این دو این است که در تعارض مشکل در جعل است، در تقنین است، در ثبوت است و فی نفس الامر مشکل دارد مثل همان مثال اول که شارع نمی تواند هم وجوب اجرای حدود در عصر غیبت را جعل کرده باشد و هم حرمت آن را اما در تزاحم اینچنین نیست و بین دو حکم کمال ملائمت وجود دارد مثلا شارع فرموده است هرکس نماز بر او واجب شد باید بخواند و از طرف دیگر فرموده است دینتان را ادا کنید. حکم ها با هم ناهمسو نیستند ولی بعد که حکم فعلی شد (آقای نائینی زمانی حکم را فعلی می داند که موضوعش فعلی شود) وقتی خارجا موضوع محقق شد مکلف قدرت جمع را ندارد.

پس در تعارض مشکل جعل شارع است به عبارت دیگر در تعارض یک متعلق است با دو حکم اما در تزاحم دو متعلق است و دو حکم.

مرحوم آقای نائینی بعد از این تفریق (البته اول ایشان تزاحم را معنا کرد و بعد تفاوتش را با تعارض بیان کرد) این بحث ها را بنیان قرار می دهد برای رد یک اندیشه، البته اندیشه را خوب بیان نمی کند و صاحب آن را هم بیان نمی کند.

پس آقای نائینی منشأ تزاحم را عدم قدرت مکلف بر جمع بین دو حکم (ناسازگاری حکمین) گرفت به عبارت دیگر منشأ تزاحم را تزاحم حکمین دانست که این حکمین در مقام امتثال با هم تزاحم کرده اند و ایشان هیچ اشاره ای به بحث ملاکات نمی کند و منشأ تزاحم را تزاحم ملاکات نمی داند اما مرحوم آقای آخوند (البته در کفایه در یک جا بیان نشده است) در تزاحم گفته منشأ تزاحم این است که دو تا حکم ملاک دارند، مقتضی دارند و می خواهد فرق بگذارد بین تزاحم و تعارض چون در تعارض حکمین اقتضا ندارد یعنی نمی شود هم وجوب اجرای حدود اقتضا داشته باشد، ملاک داشته باشد و هم حرمت اجرای حدود. 

پس در تعارض یکی از دو حکم ملاک دارد و یکی ندارد (البته ممکن است که هیچ کدام نداشته باشد) اما در تزاحم هردو ملاک دارد هم نجات این بچه ملاک دارد و هم نجات آن بچه لذا آقای آخوند در مواضع متعدد می فرماید در تزاحم ملاکین مقتضی جعل باهم دارند به عبارت دیگر هردوملاک دارند ولی مکلف نمی تواند جمع کند ولی در تعارض این طور نیست. آقای نائینی می فرماید منشأ تزاحم تزاحم حکمین است. ادبیات فقه ما به دنبال حکم است و کاری به ملاک ندارد، ایشان می گوید طرح ملاک اشتباه هست و ما کاری به ملاک نداریم بلکه بحث بر روی دو حکم است.

توضیح: حرف آقای نائینی این است که تزاحم ملاکین کار مکلف نیست بلکه تزاحم ملاکین را شارع باید قبل از جعل دنبال کند. ما باید دنبال اجتماع حکمین یا عدم اجتماع حکمین باشید اگر دوتا حکم باشد می شود تزاحم و اگر یک حکم باشد که بین دو حکم مردد است می شود تعارض.

بررسی اجمالی: اگر آقای آخوند نظرش به فرق بین تعارض و تزاحم آن هم با توجه به اجتماع دو حکم و یک حکم باشد حرف آقای نائینی درست است ولی مرحوم آخوند منکر جایی که شارع در قانونگزاری قبل از جعل حکم کسر و انکسار می کند نیست. یعنی ایشان تزاحم بعد از جعل شارع را بیان می کند ممکن است بگوییم خوب بود ایشان دست روی تزاحم حکمین می گذاشت نه تزاحم ملاکین.