در درس روز قبل ما فرمایش محقق عراقی را بیان کردیم اما امروز رسما ایشان اشکال های خودش را به آقای نائینی سرازیر می کند. دو اشکال اساسی ایشان به محقق نائینی دارد و این دو مبنا باعث تأثیر در فتوا در فقه می شود.

اشکال اول محقق عراقی بر محقق نائینی: جناب آقای نائینی شما فرمودید اگر تزاحم در ملاک احکام باشد یعنی یکی از حکم ها ملاک دارد و دیگری ندارد از مصادیق تعارض است مثل این که نماز جمعه واجب است و نماز جمعه حرام است به هر حال نماز جمعه یا مصلحت ملزمه دارد یا مفسده ی ملزمه پس شد تزاحم در ملاک و از مصادیق تعارض. حالا می پرسیم در موردی که ما هم امر داریم و هم نهی، امتناعی هم هستیم، عملی هم که می خواهیم انجام دهیم اتحاد وجودی دارد بین مصداق حرام و مصداق واجب مثل نماز در خانه ی غصبی (در کتاب صلاة بحثی است در رابطه با اینکه آیا نماز باعث غصب بیشتر می شود یا نه؟ آیا تکان خوردن دست و لب و ... باعث غصب بیشتر است؟ دستی که در هوا بود الآن روی زمین می آید آیا این غصب بیشتر است؟ لذا برخی معتقدند که نماز خواندن در مکان غصبی مستلزم غصب بیشتر نیست هم نماز است و هم غصب است، آیا این مورد را از موارد تعارض می دانید؟ ممکن است آقای نائینی بگوید از تعارض است، آقای عراقی به دو بیان می گوید این مورد از مصادیق تزاحم است و مرحوم نائینی نمی تواند از تعارض بداند.

بیان اول: ایشان می گوید در مثل نماز در دار غصبی نه اینکه تزاحم ملاکین است به این معنا که یکی ملاک دارد و یکی را ندارد، اگر می توانست این ها را از هم جدا کند باید هر دو را انجام می داد بر خلاف نماز جمعه واجب است، نماز جمعه حرام است که نمی تواند هر دو ملاک داشته باشد و هر دو درست باشد بر خلاف نماز در دار غصبی که هر دو ملاک دارد بله نمی تواند اثر بگذارد هر دو ملاک لدی المولی یعنی هم نماز اثر بگذارد لدی المولی در دار غصبی هم ترک غصب اثر بگذارد در تأثیر گذاشتن این دو ملاک لدی المولی که بخواهد بگوید هم نماز بخوان هم ترک غصب کن نمی تواند اثر بگذارد و مولی در ضیق و خناق است برای این مکلف اگر این طور است باید این مورد را از تزاحم قرار دهیم نه تعارض.

لازم سخن محقق نائینی (در قرار دادن موارد تزاحم در ملاک از مصادیق تعارض) این است که مورد تصادق متعلق امر و نهی بنابر امتناع و ترکیب اتحادی بین متعلق ها نظیر ترکیب از جنس و فصل، چنین موردی از مصادیق تعارض باشد نه تزاحم با این که نباید این مورد را از مصادیق تعارض گرفت «لا وجه لارجاع تزاحم الملاکین فی التأثیر من حیث الرجحان لدی المولی الی باب التعارض المحکوم بالآخذ بالاقوی دلالة و سندا.

مرحوم عراقی می خواهد بگوید تزاحم ملاکین سه مرحله است: یک مرتبه تزاحم ملاکین به این معنا است که یک حکم ملاک دارد و یک حکم ملاک ندارد مثل نماز جمعه واجب است و نماز جمعه حرام است. اجرای حدود در زمان غیبت حرام است، اجرای حدود در عصرغیبت واجب است.

مرحوم عراقی می خواهد بگوید تعارض را فقط اختصاص به این مورد بدهید. در حالی که مرحوم نائینی به صورت مطلق گفت تزاحم ملاکین. در مثل نماز در دار غصبی هم تزاحم ملاکین هست چون شارع نمی تواند هم نماز در دار غصبی را واجب کند و هم غصب را حرام کند پس تزاحم ملاکین هست. پس آنچه که مرحوم نائینی می گفت باب تعارض این است که تزاحم ملاکین داشته باشد به طوری که در جعل شارع اثر بگذارد یکی را جعل کند یکی را جعل نکند همین را مرحوم عراقی دو قسمت می کند و می گوید یک مرتبه اصلا ملاک نیست و لذا در جعل اثر می گذارد این تعارض است اما آنجای که تزاحم ملاک باشد یعنی شارع نمی تواند جعل هر دو حکم کند ولی ملاک ها وجود دارد در این صورت دیگر تعارض نیست بلکه تزاحم است. لازم کلام شما این است که تعارض باشد ولی خود شما هم به این لازم پایبند نیستید.

اگر کسی بپرسد چرا مثل نماز در دار غصبی باید از مصادیق تعارض باشد؟ یعنی چرا مرحوم نائینی حرفی زده است که لازمه اش این است که این مورد از مصادیق تعارض باشد؟

توضیح: در تعارض همه چیز به دست مولا است یعنی حتی وقتی ما می خواهیم متعارضین را علاج کنیم باید از شارع بپرسیم، مرجحات را هم شارع بیان می کند و از صدر تا ذیل به دست شارع است اما در تزاحم اختیار به دست مکلف است چون حکم ها آمده و این من هستم که با مشکل مواجه هستم و باید ببینم اولویت با نجات این شخص است یا آن شخص است پس در تزاحم اختیار و تشخیص اهم و مهم به این معنا که بخواهد پیاده کند به دست مکلف است ولی در تعارض به دست مولا است. قاعده ی اهم و مهم در تعارض نمی آید، مرجحات سندی در تعارض می آید نه در تزاحم. حالا اگر کسی بگوید نماز در دار غصبی هم همینطور است و امر تعیینش به دست مولا است (این که نماز بخوانم یا ترک غصب کنم را مولا باید تعیین کند و امرش به دست مولاست) لذا اختلاف فتوا هم داریم برخی از علما از «الصلاة لاتترک بحال» و امثال این ها استفاده کرده اند که نماز نباید ترک شود برخی هم از اولویت حق الناس بر حق الله و این که اگر نماز خوانده نشود بدل دارد ولی غصب بدل ندارد اولویت غصب را استنباط کرده اند. ولذا گفته اند که باید به سراغ سند این دو برویم و رفتن به سراغ قوت سند معیار تعارض است. یعنی آن کسی که مثل نماز در دار غصبی را از باب تعارض دانسته است وجهش این است.

مرحوم عراقی این حرف را هم قبول ندارد و می گوید این حرف هم درست نیست چون در اینجا هم اگر به سند مراجعه می کنیم نه برای ترجیح سند بلکه برای ترجیح اهم از مهم (یکی از راه های ترجیح اهم از مهم مراجعه به نصوص است).

شاهد این که مثل نماز در باب غصبی از باب تزاحم است نه تعارض این است که محققین همه این مورد را از باب تزاحم قرار داده اند نه تعارض.

ثمره ی فقهی این بحث این می شود که اگر مکلف نماز خواند ولو جاهل به غصب هم باشد حتی جهل او قصوری باشد نه تقصیری، همه ی فقها گفته اند که از باب تزاحم است لذا اگر ندانسته غصب کرد، نماز ملاک دارد چون مرتکب حرام (حرام بالفعل، حرام منجز) نشده و قصد قربت هم کرده در حالی که اگر از باب تعارض باشد نماز دیگر بنابر یک احتمال ملاک ندارد و باید برود سراغ سند تا ببیند این شخص باید نماز بخواند یا غصب را ترک کند و هیچ فرقی هم بین علم و جهل قصوری و تقصیری نیست.