بخش پیچیده ی تزاحم و تعارض: اولین چاله در ادبیات آقای نائینی و تیم ایشان از جمله مرحوم مظفر این است که این ها می گویند در تعارض تکاذب دلیلین است (تنافی مدلولی الدلیلین) ولی در تزاحم تنافی مدلولی الدلیلین نیست بلکه در تزاحم هیچ تنافی ای در مدلول دلیل ها نیست و آنچه که مربوط به شارع و جعل است هیچ مشکلی ندارد و فقط مشکل از ناحیه ی مکلف است که نمی تواند بین این دو دلیل جمع کند.

فارغ از این که گوینده ی این مطلب کیست می خواهیم ببینیم این حرف چقدر درست است. مطلب را با ذکر مثالی بررسی می کنیم. فرض کنید که ما امر به نماز شده ایم از آن طرف امر به ازاله شده ایم. یا امر به ادای دین یا امر به حرمت غصب. امر به نماز یک طرف و در طرف دیگر این سه امر بدون تردید این مثال ها از موارد تزاحم است. آیا در این موارد مشکل فقط مکلف است یا اطلاق دو دلیل دارد مشکل ساز می شود؟ (اطلاق شامل عموم هم می شود) امر به نماز و امر به ادای دین در این مثال آیا نمی توانیم بگوییم مشکل به خاطر اطلاق دو دلیل است؟ امر به نماز مطلق است یا امر به ادامه نماز و نشکستن آن مطلق است چه طلبکار آمده باشد و چه نیامده باشد از آن طرف هم فرموده طلبی که وقتش رسیده است به محض طلب طلبکار ادای دین واجب فوری است چه به نماز ایستاده باشی و چه به نماز ایستاده نباشی. پس این اطلاق ها هست که مشکل ساز شده است لذا اگر این دو بیان مهمل باشد یعنی اطلاق نداشت یا مقید بود مثلا ادای دین مقید بود به این که در نماز نباشی دیگر تزاحم نمی شد؛ اینکه مکلف گیر می کند به خاطر این است که دو دلیل مطلق است پس در تزاحم مشکل مشکل جعل است.

اشکال بر آقای نائینی به بیان دیگر (این شبهه در پاورقی فوائد الاصول آمده و پاورقی فوائد الاصول گاهی از آقای عراقی است و گاهی از خود آقای کاظمی خراسانی که مقرر درس آقای نائینی است):

شارع وقتی حکمی را انشاء می کند، جعل می کند آیا باید به مقام فعلیت (امتثال) برسد و امتثال شود؟ یعنی قابلیت تحقق در مرحله ی امتثال برای شارع باید مفروض گرفته شود و بعد حکم را جعل کند بر موضوع مقدرة الوجود (به قول آقای نائینی)؟ اگر بگویید لازم نیست و اصلا قانون گزار کاری به مرحله ی امتثال و فعلیت ندارد لازمه ی این حرف این است که عجز و قدرت مکلف برای جعل شرعی شرط نیست و می تواند دو حکمی را جعل کند که اصلا مکلف نمی تواند یکی را انجام دهد. و این هم درست نیست. و اگر بگویید: اگر به مرحله ی فعلیت نرسد قابل جعل نیست معنای این حرف این است که شارع باید از اول امتثال مکلف را ببیند و برای زمان عجز او فکری کند مثلا یکی را مطلق جعل کند و یکی را مقید. و اگر بگویید مطلب همین است و مراد آقای نائینی همین است می گوییم فرض بر این است که ایشان می گفت در تزاحم احکام در مرحله ی جعل مطلق هستند.

«جَعلُ الحکم (توسط شارع) به عبارت دیگر إنشائُه فی مقام تشریع علی موضوع المقدر وجوده (یعنی به نحو قضیه ی حقیقیه) ان کان قابلا للتحقق (جعل و انشاء) ولو نرسد به مرحله ی فعلیه ی امتثالیه (یعنی وقت تزاحم) این مطلب خیلی مهم است و خیلی از علما بر اساس همین مطلب قائل به جواز اجتماع امر و نهی شده اند. این ها می گویند شارع دارد قضایای قانونیه جعل می کند و مرحله ی امتثال از مرحله ی جعل جدا است و شارع کاری به مرحله ی جعل ندارد. اگر جعل حکم قابل تحقق باشد ولو مکلف نتواند انجام دهد فلازمه جواز الجعلین حتی فی صورة ملازمة احدهما لتعجیز الآخر (معنایش این است که شارع می تواند دوتا حکم جعل کند ولو اینکه من نتوانم یکی از آن ها را انجام دهم و این هم درست نیست) و إن لم یکن قابلا للتحقق مگر در صورتی که منتهی شود امرش به فعلیت یعنی به فعلیت برسد و عبد بتواند انجام دهد، اگر اینطور باشد فکیف یکون مجعولان (چطور می تواند دو حکم شرعی که بینشان هم ملائمت کامل باشد در ظرف عجز از امتثال احدهما؟! این عین عبارت نائینی است) ولو من باب الاتفاق (یعنی همه که عاجز نیستند این مکلف عاجز است یعنی ناسازگاری این دو حکم همیشگی نیست و برای یک مکلف است) بل لا محیص من تقید اطلاق هذا الجعل بصورة القدرة فینتهی الامر حینئذ فی صورة عجز از امتثال احدهما ولو من باب الاتفاق (یعنی به عبارت دیگر فینتهی الامر در زمان تزاحم) الی الجزم بعدم احد الجعلین.»   

اشکال: قدرتی که آقایان می گویند متعلق تکلیف باید مقدور باشد یعنی فی نفسه مقدور باشد و لذا نماز خواندن مقدور است ولی ایستادن در هوا مقدور نیست لذا نماز خواندن تحت تکلیف می رود ولی ایستادن در هوا تحت تکلیف نمی رود اما اینکه این نماز با یک مورد دیگری تزاحم کرد که آن هم اتفاقا مورد امر است که مکلف عاجز می شود این دیگر لحاظش توسط شارع لازم نیست، جعل می کند و دیگر چیزی نمی گوید تا این که مکلف به مشکل برخورد می کند که در آن جا یا خود شارع حکم را بیان می کند یا عقل حکمش را بیان می کند.

پاسخ: به همان ملاکی که شارع به مکلف نمی تواند بگوید در هوا بایست به همان ملاک هم نمی تواند بگوید هم نماز بخوان و هم ادای دین کن با فرض اینکه نماز و ادای دین باهمدیگر ممکن نیست.

در مورد قدرت که می گویند در متعلق تکلیف شرط است دو مبنا وجود دارد:

برخی می گویند اگر قدرت نباشد تکلیف محال است یعنی اصلا نمی شود تکلیف کرد نه اینکه تکلیف به محال باشد چون تکلیف ایجاد داعی است و مکلفی که عاجز است نمی شود در او داعی به دو امر ضد ایجاد کرد و لذا گفته اند اعتبار قدرت در مکلف زمان امتثال از باب این است که التکلیف المحال پیش نیاید.

برخی دیگر می گویند وقتی مکلف عاجز است اصل تکلیف کردن اشکالی ندارد ولی تکلیف به محال است چون نمی تواند هر دو را انجام دهد و تکلیف به محال محال نیست ولی قبیح است و قبح عقلی دارد.

البته به نظر من نزاع غیر واقعی است چون گروه دوم مرادشان از تکلیف کردن این است که می شود به او امر کرد ولی گروه اول تکلیف کردن را صرف دستور دادن نمی دانند بلکه ایجاد داعی را تکلیف می دانند و ایجاد داعی محال است؛ پس نزاع غیر واقعی است و باید ببینیم منظورمان از تکلیف کردن چیست.

پس اگر قدرت لازم است ما می دانیم که هزاران مورد پیش می آید که مکلف ها نمی توانند جمع کنند حال سؤال این است که شارع برای این مکلف ها چه کرده؟ یا حواسش نبوده که می شود اهمال یا حواسش بوده و واقعا جعلش مقید است چون عقل ما می گوید یا می گویید مطلق است اگر بگویید مطلق است می شود تنافی مدلولی الدلیلین یعنی می شود تعارض لذا یک اشکال دیگر همین است که تعریف تعارض شامل تزاحم هم می شود در حالی که تعریف تعارض نباید شامل تزاحم شود.

این که قضایای شرعیه به نحو حقیقیه جعل شده اند (البته به نظر ما قضایای شرعیه قضایای خارجیه است البته خارجیه نه به معنای محقق الوجود خارجیه یعنی برای افراد نه برای طبیعت) این حقیقیه بودن می تواند به صورت مطلق باشد، می تواند به صورت مقید باشد و می تواند یکی از آن ها مطلق و دیگری مقید و لازم نیست که حتما مطلق باشد.