بحثی را برای اولین بار در بحث های خارج باز کردیم به نام حفره های نظری باب تزاحم به این معنا که تزاحم از یک جای ساده روشن می شود و تفاوتش با تعارض روشن است اما در ادامه وقتی بحث حساس می شود ابهاماتی پیدا می شود. اولین ابهام این بود که آقای نائینی و تیمشان می گفتند در تزاحم از طرف شارع همه چیز روشن است و این عجز مکلف است که مشکل ساز شده است و ما گفتیم در تزاحم هم این گونه نیست که جعل تمام باشد و فقط مشکل مکلف باشد و بزرگانی این مشکل را با بیان های مختلف بیان کرده اند از جمله مرحوم عراقی که در جلسه ی قبل بیان شد. برخی این حفره و مشکل را در تزاحم نبرده اند بلکه در تعارض اشکال گرفته اند.

توضیح: شما تعارض را معنا می کنید به تنافی مدلولی الدلیلین او الادله بالذات او بالعرض، این تعریف در تزاحم هم وجود دارد. مثلا آن جایی که شخصی مشغول نماز است و متوجه می شود که مکان غصبی است از طرفی «صل» دارد و از طرفی «لاتغصب» دارد. در این جا تنافی مدلول دو دلیل است چون «صل» مطلق است و «لاتغصب» هم اطلاق دارد. برخی گفته اند تعریف تعارض شامل تزاحم می شود. کسی که این شبهه را کرده متأثر از افکار مرحوم نائینی بوده چون ایشان می گفت در تعارض بین ادله تنافی هست ولی در تزاحم تنافی نیست.

یکی دیگر از کسانی که در صحنه است و بر آقای نائینی اشکال دارد مرحوم آقای روحانی است در منتقی الاصول. 

ایشان گفته است که: فرمان خدا یدعو المکلف الی متعلقه مثلا صلوا مکلفین را دعوت می کن که نماز را بجا بیاوریم فیمنع قهرا از اینکه مکلف قدرتش را در عملی دیگری صرف کند و همینطور «لاتغصب» در حالی که من در خارج یک قدرت بیشتر ندارم. به بیان ما شارع یا مهمِل یا مطلق بیان کرده است و یا مقید. مهمِل نیست و منظورمان از اهمال، اهمال در مرحله ی ثبوت (قانون گزاری) است و الا اثباتا (از حیث دلالت) معتقدیم که برخی از آیات قرآن و برخی از روایات نه مطلق است و نه مقید است یعنی قانون گزار در مقام بیان جزئیات نبوده است مثلا قرآن فرموده است «یا ایها الذین آمنوا اقیموا الصلاة» خیلی ها از جمله خود ما معتقدیم که این گونه از آیات در مقام بیان اصل تشریع نماز است نه در مقام بیان جزئیات و چون در مقام بیان جزئیات نبوده نمی توان به اطلاقش تمسک کرد از آن طرف مقید هم نیست، مطلق هم نیست این می شود همان اهمال یعنی نه مطلق است نه مقید. اهمال در مقام ثبوت به همین معنا (البته اصطلاحا به آن اهمال نمی گویند) می شود ولی الآن بحث ما اثباتی نیست بلکه ثبوتی است یعنی بحث بر سر تمسک به صل و لاتغصب نیست بلکه بحث بر سر این است که آیا شارع چطوری جعل  کرده است؟ آیا شارع صل و لاتغصب را بدون در نظر گرفتن تزاحم جعل کرده است (آقای نائینی این را می گوید) و اینجا است که ما قبول نداریم و حرف آقای نائینی را رد می کنیم.

تا اینجا اولین حفره ی نظری در مسیر تزاحم پیدا شد. در اینجا علمای ما هر کدام یک بیانی دارند اگر چه در نهایت به یک جواب برمی گردد. اولین بیان بیان آقای عراقی است. ایشان گفته است ما مثل آقای نائینی نمی گوییم تفاوت بین تعارض و تزاحم این است که در تعارض تنافی مدلول دو دلیل است و مشکل در جعل است ولی در تزاحم تنافی و مشکل در جعل نیست و فرق تعارض و تزاحم هم در چیز دیگری است. آقای عراقی می گوید در تزاحم هم تنافی است و جعل مشکل دارد ولی در تعارض یک ملاک است و در واقع تنافی ملاک ها است ولی در تزاحم تنافی ملاک ها نیست. مثلا نماز جمعه واجب است، نماز جمعه حرام است. اجرای حدود در عصر غیبت واجب است، اجرای حدود در عصر غیبت حرام است و ... به هر حال یکی از این احکام ملاک دارد بنابر این در تعارض یکی از احکام ملاک دارد (البته گاهی هم هیچ کدام ملاک ندارد)  ولی در تزاحم هر دو حکم ملاک دارد اگر چه مکلف نمی تواند انجام دهد مثل نجات غریقین و ... و دیگر اصلا به سراغ تنافی در جعل نمی رویم.

یکی از کسانی که به آقای نائینی اشکال می گیرد آقای روحانی است و ایشان تقریبا حرف آقای عراقی را می زند ولی بیانش فرق می کند. ایشان میگوید تزاحم در جایی است که درست است که هر دو حکم نیست (که راهش را از آقای نائینی جدا کند) ولی می توانست هر دو حکم باشد به این معنا که اگر عجز مکلف نبود هر دو حکم بود. لا مانع من ثبوت التکلیفین لولا عجز المکلف. ریشه ی این حرف همان حرف آقای عراقی است که هر دو ملاک دارد.

اشکال: در این جا ممکن است کسی بگوید در تزاحم اگر شخص عاجز را ببینید که به نماز ایستاده و طلبکار به سراغش آمده و ... درست است و دو تا تکلیف متوجه او نیست ولی احکام شخصی جعل نشده بلکه احکام کلی جعل شده است.

پاسخ: بحث ما دقیقا همین جا هست، ما نمی گوییم قوانین شخصی و جزئی جعل شده ولی از همان اول که شارع می خواست قانون جعل کند باید پیش بینی کند انسان های در حال تزاحم و غیر تزاحم و حال تزاحم را در نظر بگیرد. یعنی برای همه ی اشخاص در همه ی زمان ها وقتی که به تزاحم می افتند.

اولین حفره بیان شد و معلوم شد این حفره ذاتی باب تزاحم نیست بلکه بر اساس کلام نائینی پیدا شده است. بیان نائینی را اگر به کار نبریم حفره پر می شود. به نظر ما کلام عراقی راه حل خوبی بود و نیازی به بیان خود ما نیست.