گفتیم تعارض و تزاحم و تفاوتشان علاوه بر نقاط روشنی که دارند نقاط ابهامی هم در تزاحم وجود دارد.

اولین نقطه ی ابهام این بود که در تزاحم، در جعل هیچ مشکلی نیست و جعل به صورت مطلق صورت گرفته است بدون هیچ مشکلی و هر مشکلی که وجود دارد از ناحیه ی مکلف است. عرض کردیم این معنا مشکل است چون قانون گزار از همان اول زمان عجز مکلف را در نظر می گیرد مگر اینکه قانون گزار غافلی باشد. بعد راه حل را بیان کردیم قرار بر این شد که ما اصرار بر این نداشته باشیم که بگوییم در تزاحم مشکل در جعل نیست بلکه باید بگوییم در تعارض در هر دو حکم ملاک وجود ندارد ولی در تزاحم هر دو حکم ملاک دارند.

نتیجه ای که از این چالش می گیریم این است که این چالش ذاتی باب تزاحم نیست بلکه به واسطه ی فکر آقای نائینی در این باب ایجاد شده است.

نکته ی اول: اینکه در تزاحم ملاک وجود دارد به چه معنایی است؟ یک حرمت تصرف در مال غیر یا حرمت لمس غیر و از طرفی نجات یک انسان آیا واقعا تصرف در مال غیری که باعث نجات یک انسان می شود مفسده دارد؟ یا دیگر این تصرف در مال غیر شده است عین مصلحت مثل شکافتن شکم مریض توسط پزشک است؟ پس ملاک هم در دو حکم وجود ندارد و همانطور که جعل نیست ملاک هم نیست.

پاسخ: یک بحثی است که یک عملی که فی نفسه مفسده دارد وقتی با مصلحت بالاتر ناهمسویی می کند به معنایی که یکی را باید مرتکب شد آیا مفسده مفسده است ولی مصلحت غالب می شود یا اینکه مفسده انقلب مصلحتا یعنی نمی شود گفت دیگر در اینجا هم مفسده است و هم مصلحت است. مثلا در صحنه ی تصادف هم مفسده و هم مصلحت نیست بلکه فقط مصلحت است ولی برخی می گویند این بر خلاف واقع است چون وقتی شارع می فرماید تماس با نامحرم نداشته باشید بر مبنای تبعیت احکام از مصالح و مفاسد مفسده وجود دارد منتهی مفسده ای است که یک مصلحت بزرگ تر می آید و آن را بی تأثیر و فاقد حکمش می کند. اگر این مبنا را گفتیم دیگر نباید اشکال بگیریم اما اگر گفتیم با وجود مصلحت اقوی دیگر مصلحت است و مفسده ای وجود ندارد اینکه آقایان می گویند در تزاحم ملاک وجود دارد می گویند اگر مکلف می توانست جمع کند یا به عبارت دیگر قبل از تزاحم، همین الآن هم هرگاه تزاحم برطرف شود ملاک وجود دارد. بر خلاف تعارض که یا نماز جمعه واجب است یا نماز جمعه حرام است.

نکته ی دوم: این نکته ثابت شدن و رد شدنش در اجتهاد تأثیر دارد.

یک چیزی در اصول فقه امامیه شعار شده و آن اینکه در تزاحم کاری به قوت و ضعف دلیل ندارند بلکه به قانون اهم و مهم کار دارند مثلا اگر تزاحم شد بین نماز و ادای دین نمی گویند نماز مقدم است چون ادله اش محکم تر است یا دلیل آن قرآن است برخلاف ادای دین. ولی در تعارض به قوت دلیل کار دارند و به مرجحات سندی مراجعه می کنند. اگر ما مثل عراقی فکر کردیم (ما هم همینطور فکر می کنیم و قبول داریم) و گفتیم که تزاحم در جعل ممکن نیست (دوتا حکم در تزاحم جعل شود) یعنی تزاحم در جعل تأثیر می گذارد و نمی شود که دو حکم به صورت مطلق جعل شوند و یکی از جعل ها مقید است در این صورت ممکن است بگوییم گاهی باید به سراغ مرجحات سندیه ی باب تعارض و گاهی به سراغ قانون اهم و مهم.

توضیح: اگر دو نفر دارند غرق می شوند یک طرف یک مسلمان معمولی است و طرف دیگر یک پیامبر و فرض هم این است که ما قائل هستیم خون ها با هم متفاوت است و این ها یکی نیستند در این جا قانون اهم و مهم می گوید باید پیامبر را نجات دهد و اگر هر دو طرف انسان معمولی بودند می گوییم تخییر در این جا دیگر مرجحات سندی وجود ندارد چون یک حکم بیشتر وجود ندارد آن هم نجات جان محترم یا مثل این که من یک پول دارم و دو طلبکار در اینجا باید اهم و مهم کند ببیند کدام نیازمند تر است یا اگر این ها را قبول نداشته باشیم می گوییم تخییر در اینجا هم یک حکم بیشتر وجود ندارد ولی اگر دو حکم بود یکی حرمت شکستن نماز و دیگری وجوب ادای دین، حرمت لمس نامحرم بود و وجوب نجات جان در این جا تزاحم است ولی آیا در این موارد باید اهم و مهم کنیم یا ادله ی مبین احکام را نگاه کنیم؟ مثلا اگر دلیل مبین نجات جان انسان مطلق بود ولی دلیل تصرف در مال غیر حرام است یا لمس نامحرم حرام است عام بود و فرض این است که اگر یک دلیل مطلق و دلیل دیگر عام بود دلیل عام مقدم می شود این ها می شود مرجحات باب تعارض. این یک بابی را باز می کند در اصول در این جا بگوییم این دیواری که می گذارند و می گویند در تعارض این گونه رفتار می شود و تزاحم آن گونه این را قبول نکنیم و بگوییم اگر در تزاحم دو سنخ حکم داشتیم با باب تزاحم هم مثل باب تعارض رفتار کنیم؟ روی این مسأله باید تأمل شود.