تزاحم در حکم همانی است که تا حالا می خواندیم و در کنار تعارض می آید و بحث می شود که فرق آن با تعارض در چیست و قانون اهم و مهم دارد و مکلف مشکل در امتثال دارد اما یک تزاحم داریم که تزاحم در ملاکات احکام است.

توضیح تزاحم در حکم: می دانید که ما عدلیه هستیم و عدلیه یعنی کسانی که معتقدند که احکام ملاک دارد و احکام از آن ملاکات تبعیت می کنند (تبعیة الاحکام للمصالح و المفاسد) در واقع عدلیه می گوید شارع مقدس مثل هر قانون گزار دیگری است و نمی شود که قانون گزار حکیم بی جهت و بدون ملاک قانون گزاری کند. در مقابل اشاعره هستند، اشاعره نه اینکه مصالح ومفاسد نفس الامری را منکر باشند بالاخره آن ها دیوانه که نبودند آن ها حرفشان این است که شارع مقدس به دنبال ملاکات نیست و اگر بگویید خدا باید طبق ملاک حکم کند در واقع شما دارید سلطنت خداوند را محدود  می کنید و اگر هم به خداوند می گوییم حکیم این عَلَم است برای خداوند و وقتی که ما عدلیه شدیم به دنبال عدلیه شدنمان قائل شده ایم به تبعیت احکام از مصالح و مفاسد و قهرا همه ی احکام ملاک دارند چه ما بفهمیم و چه نفهمیم و وقتی حکم به دنبال ملاک باشد، برخی از کارها خیر محض است، برخی از کارها شر محض است و برخی از کارها هم از جهتی مصلحت دارد و از جهتی مفسده دارد قانون گزار هم ملاکات را نگاه می کند و بعد حکم را صادر می کند. آن جاه هایی که دو ملاک مختلف با هم تزاحم می کنند مثلا یکی اقتضای ایجاب می کند، یکی حرمت یا مثلا یکی اقتضای وجوب می کند، دیگری اقتضای اباحه این تزاحم را تزاحم در ملاک می گویند ولذا کار خود شارع هست و در مرحله ی قبل از کشف حکم شرعی. این تزاحم ربطی به ما ندارد الامر فی هذا التزاحم بید المولی، قانون اهم ومهمش را هم شارع باید اجرا کند، شارع سبک سنگین می کند بلا تشبیه مثل مجاری قانون گزاری بشری. 

عبد در اینجا فقط وظیفه اش امتثال است آقای خویی می فرماید اگر (لو) عبد یقین کند که مولایش اشتباه کرده است (در مورد غیر خدا) مثلا مصلحت اقوا را ندیده و حکم به حرمت کرده است یا مفسده ی کبری را ندیده و حکم به وجوب کرده ایشان می گوید عقل می گوید بازهم باید امتثال کنی، عقل نمی پذیرد که عبد امتثال نکند و بگوید که شما اشتباه کردید، عقل می گوید شما به دنبال حکم مولا باش حالا مولا در فرآیند حکم اشتباه کرده یا نه به عبد ارتباطی ندارد بعد ایشان برای اینکه این حکم عقلی را جابیندازد می گوید در قوانین موضوعه وقتی یک قانون جعل می شود یک شهروند حق ندارد بگوید من این قانون را قبول ندارم، حق ندارد بگوید این قانون مصلحتش کمتر است یا ... عقل و عقلا این را نمی پذیرند و می گویند استصلاح و تشخیص مصلحت ومفسده کار قانون گزار است و به شما ارتباطی ندارد و شما تا زمانی که شهروند این کشور هستی باید از قوانین تبعیت کنی.

پس این تزاحم را نباید به مرز تزاحم در حکم بکشانیم و همین جا باید با آن خداحافظی کنیم.

تزاحم در ملاک یک فعل است، یک حکم است بر خلاف تزاحم در حکم.

نکته ی اول: یکی از محققان معاصر (مرحوم آقای روحانی) می گوید (البته اشکال ایشان به آقای خویی نیست بلکه به آقای نائینی است چون این مطالبی که ما از آقای خویی نقل کردیم اصلش از آقای نائینی است): شما می گویید در تزاحم ملاکی همه ی کارها به دست مولا است و لیس للعبد الا الامتثال، مفهوم این عبارت این است که در تزاحم در احکام امر به دست مکلف هست و همانطور که باید امتثال کند تشخیص اهم و مهم هم به دست خودش است (البته کلام آقای نائینی صریح در این مطلب است) بعد آقای روحانی می گوید این درست نیست بلکه در تزاحم در احکام هم اهم و مهم به دست مولا است و نهایتا ممکن است مولا گفته باشد می توانی به عقل خود رجوع کنی و این که می توانی به عقل خود رجوع کنی نه به این معنا که عقل مستقلا مرجح باشد بلکه عقل باید تشخیص دهد مرجَح در نزد شارع را (عقل تعیین مرجح نمی کند، عقل تشخیص مرجَّح در نزد شارع می دهد). من اگر خواسته باشم بیان ایشان را یک مقداری باز کنم باید بگویم:

در قانون اهم و مهم نگاه ها متفاوت است، ممکن است کسی چیزی را اهم بداند و دیگری چیز دیگر را، پس باید ببینیم ملاک چیست؟ در مسائل شرعی معیار نظر شارع است اینکه ما می گوییم در خون اهم و مهم نداریم سید محمد صاحب مناهل می گوید در خون هم مراتب وجود دارد این ها را شارع باید تعیین کند یا نماز و غصب، همان کسی که حق قانون گزاری دارد باید تعیین کند، همانطور که حق قانون گزاری دارد حق بیان اهم و مهم را هم دارد، هر نهاد دیگری بخواهد ورود کند باید هنرش این باشد که این را خوب تشخیص دهد. لذا عقل کاشف است، چطور در استنباط اول می گویید عقل کاشف از اراده ی شارع هست در باب تزاحم هم می گوییم کاشف است. آقای روحانی می خواهد بگوید این عبارت آقای نائینی مشکل دارد چون آقای نائینی می گوید در تزاحم ملاکی امر به دست مولا است ولی در تزاحم حکمی امر به دست عبد است.

ولی من این اشکال را جواب می دهم. وقتی طرف نائینی یا آقای خویی است معلوم است که مرادشان همین است. یعنی وقتی می گویند در تزاحم حکمی عبد می تواند عقلش را به کار بگیرد و اهم و مهم را جدا کند معلوم است که می خواهند بگویند با توجه به نگاه شارع و الا با توجه به نگاه چه کسی می خواهند بگویند؟ معلوم است که می خواهند بگویند عقلش را به کار بگیرد (البته اگر روایت نداشته باشیم) تا از طریق قانون ملازمه نظر شارع را کشف کند.

اما دو تا اشکال بر این متن وارد است.