در تزاحم ملاکی گفته شد که تمام کار به دست قانون گزار است و لیس للعبد الا الامتثال در حالی که در تزاحم حکمی کار می تواند به دست شارع باشد یعنی اهم و مهم را او تعیین کند و می تواند به دست عبد باشد، اگر واقعا به عقل خودش تشخیص داد اهم را از مهم می تواند اهم را انتخاب کند و به شارع نسبت دهد و بگوید وظیفه ی من این است نه آن. در ادامه گفته شد که در تزاحم ملاکی حتی اگر عبد یقین دارد مولا اشتباه می کند چیزی را دارای مصلحت دیده در حالی که دارای مصلحت نیست ولی باید دستور مولا را انجام دهد، آقای خویی فرمود اگر شک دارید به قوانین موضوعه ی بشری نگاه کنید آیا یک شهروند می تواند قوانین کشورش را انجام ندهد و بگوید قانون گزار اشتباه کرده است (و واقعا هم اشتباه کرده باشد)؟ یا با او برخورد می کنند و از او نمی پذیرند؟

این مطلب دو اشکال دارد.

اما راجع به نکته ی اول: به نظر ما حرف ایشان راجع به درک عقل درست نیست. اگر عقل یک کاری را دارای مصلحت ببیند ولی قانون گزار آن کار را حرام کرده است، اگر عقل (مکلف عاقل) چیزی را دارای مصلحت می بیند ولی قانون گزار آن چیز را مصلحت نمی بیند، یا مکلف چیزی را مفسده می بیند ولی قانون گزار آن را مفسده نمی بیند و لذا در حکمش دخالت نداده است در این جا من باید اطاعت کنم ولی اگر یک عملی را اشتباها حتی مصلحتی که خودش قبول دارد ولی نمی داند که این مصلحت را دارد و لذا آن را حرام کرده است یا کاری طبق تعریف خود قانون گزار مفسده دارد ولی اشتباه کرده و مفسده اش را ندیده و بر همین اساس دستور می دهد، در این جا امتثال لازم نیست. مثلا فرض کنید به من گفته این آب را به من بده (فکر کرده که آب است) در حالی که من می دانم این سم است و او را می کشد در اینجا عقل نمی گوید که باید امتثال کنی این بحث در مولای معصوم نمی آید ولی اثر شرعی این مسأله در حکم حکومتی حاکم می آید که اگر کسی که حاکم است حکمی کرد آیا امتثال آن لازم است یا نه؟ مثلا حاکم شرع حکم کرد به هلال بر اساس حکم به هلال گفت امروز روزه حرام است ولی من می دانم که اشتباه کرده است و شارع هم گفته است که اطاعت از حاکم شرع واجب است در اینجا من می توانم امتثال نکنم و روزه بگیرم؟

اندیشه ی غالب غالب علما این است که اگر حاکم اشتباه کرد و شما یقین پیدا کردی به اشتباه اطاعت ندارد مگر اینکه یک عناوین ثانوی پیدا شود مثل هتک یا تضعیف نظام و ...

کمک گرفتن از قوانین موضوعه ی بشری هم که مرحوم آقای خویی آوردند هم حرف درستی نیست چون اینکه عقلا از شهروند نمی پذیرند برای این است که در مباحث قانون گزاری بحث اثباتی است به این معنا که می گویند اولا از کجا معلوم که راست می گوید؟ شاید می خواهد فرار کند، می خواهد اطاعت نکند لذا می گوید من مصلحت نمی دانم و چون حکومت ها  مطمئن نیستند که این شهروند واقعا به این نتیجه رسیده که مصلحت ندارد از او نمی پذیرند و این یک بحث اثباتی است و اگر وقتی یک قانونی جعل شد هر کسی بخواهد به هر بهانه ای این قانون را زیر پا بگذارد دیگر مملکت به هم می ریزد و از افراد نمی پذیرند و از آن ها می خواهند که به این قانون موجود عمل کنند ولی بحث ما بحث اثباتی و دادگاهی و اینکه چه چیزی به هم می ریزد نیست بلکه بحث ثبوتی و شخصی است.

دیروز گفته شد که در قانون اهم و مهم در تزاحم ملاکی عبد هیچ نقشی ندارد برخلاف تزاحم حکمی. اینکه بگوییم در تزاحم ملاکی عبد (عقل) نقشی ندارد به این معنا نیست که ما اگر در جایی جعل شارع را نداشتیم (فرض کنید مسأله ای است که دلیل خاصی ندارد از روایات، از آیات یا دلیل عام ندارد) آیا عقل ما نمی تواند در این موارد به کار بیاید و کار مولا را انجام دهد یعنی سبک سنگین کند مصلحت و مفسده ی یک کار را و اگر واقعا رسید به این که این کار مصلحت ملزمه دارد بگوید واجب است، اگر رسید به این که مفسده ی ملزمه دارد بگوید حرام است؟ 

این کار را می تواند انجام دهد ولی در این موارد این حرف را به حساب شارع می گذارد. ما در قانون ملازمه (کل ما حکم به العقل حکم به الشرع و ...) نمی خواهیم بگوییم عقل یک دستگاهی در مقابل شرع است. اگر اینطور باشد در واقع پذیرفته ایم که بخشی از تشریع را خدا انجام می دهد و بخش دیگر را عقل انجام می دهد و قانون گزاری می کند و می شود اراده ی خداوند و عقل بشر و این کفر در تقنین و تشریع است در حالی که توحید در تشریع یکی از اعتقادات ما است. بلکه عقل کاشف است و حجت است نه قانون گزار در مقابل کسانی که می گویند عقل صلاحیت تشخیص ندارد. تنگ کردن عقل در تزاحم ملاکی به معنای تعطیل کردن عقل نیست. اصلا قانون ملازمه جایش در همین جا است (در تزاحم ملاکی) مصلحت را تشخیص می دهد حکم شرع را درک می کند. چنانکه در تزاحم حکمی آقایان می گویند هم شارع می تواند ورود کند و اهم را از مهم بیان کند مثلا نسبت به برخی از واجبات بگوید من به هیچ عنوان راضی به ترکش نیستم ولی این تعبیر را در مورد برخی دیگر از واجبات به کار نبرد ولی خیلی از اوقات خود شارع ورود نکرده است نه در نص خاص و نه در نص عام، در مباحث فقه دولت، فقه نظام، فقه سیاسی زیاد وجود دارد، در این موارد هم اگر از عقل استفاده می کنیم در تشخیص اهم از مهم نه از عقل خودبنیاد بشری، فارغ از شارع، چون ما می خواهیم به حساب شارع حرف بزنیم پس عقل را باید کاشف از ملاکات شارع بدانیم. لذا یک اشکالی که ما به افرادی مثل آقای خویی داریم این است که شما در استنباط اول (همان تزاحم ملاکی) درک عقل را قبول ندارید ولی در تزاحم حکمی درک عقل را قبول دارید در حالی که اگر عقل ناتوان از درک است در هردو جا ناتوان است و اگر توانا است در هر دو جا توانا است.

توضیح: یک سؤال:ریشه ی تزاحم حکمی چیست؟ عدم قدرت بر امتثال دو تکلیف است. اما یک بزرگی (آقای نائینی) فرموده است که تزاحم دو قسم است این که شما گفتید یک قسم تزاحم است ولی قسم دیگر ربطی به مکلف ندارد، با این که تزاحم است ربطی به مکلف ندارد، مکلف قدرت بر امتثال دارد ولی شارع نخواسته یا اجازه نمی دهد. البته این حرف به نام آقای نائینی ثبت شده است ولی بعد از ایشان مورد قبول واقع نشده است.

مثال: شتر چند نصاب دارد، نصاب پنجمش این است که برسد به 25 به این شکل که اگر کسی یک سال قمری کامل 25 شتر داشت باید 5 گوسفند زکات بدهد. تصور کنید شخصی اول محرم مالک 25 شتر شود این شخص باید در آخر ذی حجه 5 گوسفند بدهد، حالا وسط این سال (اول رجب) اگر یک شتر دیگر پیدا کرد (اگر کسی 26 شتر داشت و یک سال کامل گذشت باید یک بچه شتری که وارد دو سال شده است (بنت مخاض) بدهد) اگر این شخص تا آخر ذی حجه 26 شتر را داشت باید همان 5 گوسفند را بدهد چون سال 26 شتر نرسیده است، اگر زکاتش را داد و رسید به اول رجب سال بعد در اینجا دیگر لازم نیست که زکات 26 شتر را بدهد چون زکات 25 شتر را قبلا داده است و اگر بگوییم باید بنت مخاض را بدهد در واقع دارد قبل از یک سال برای 25 شتر دو مرتبه زکات می پردازد در حالی که یک مال در یک سال دو مرتبه زکات ندارد و اگر بگوییم باید صبر کند تا ذی حجه ی دوم بیاید تا بنت مخاض بدهد در این صورت لازمه ی این حرف این است که زکات 25 شتر را بعد از 18 ماه پرداخت کند در حالی که این هم درست نیست و زکات را باید سر سال پرداخت کنند. بالاخره ایشان رجب دوم باید زکات بدهد یا نه؟ مقتضای برخی روایات این است که باید زکات بدهد و مقتضای برخی دیگر این است که زکات ندهد. شارع از او نخواسته، و هذا هو التزاحم.