گفته شد که برخی از مرجحاتی که شمرده شده است تخصصا خارج هستند یعنی مورد از تزاحم نیست تا مرجحی که در آن جا اعمال می شود از مرجحات باب تزاحم باشد بلکه باید در باب اولویات برود و در آن جا مورد بحث و بررسی قرار بگیرد. برخی از مرجحات از باب تزاحم است و هیچ اختلافی در آن نیست مثل تقدیم اهم بر مهم که هیچ کسی در آن اختلاف ندارد. و برخی از مرجحات است که مورد اختلاف است.

اولین موردی که محل بحث است این است که اگر دار الامر بین دو واجبی که یکی بدل ندارد و دیگری بدل اضطراری دارد مثل کسی که مقداری آب دارد که باید یا با آن بدن و لباس خود را تطهیر کند یا با آن وضو بگیرد و با لباس و بدن نجس نماز بخواند. در اینجا دقیقا تزاحم حقیقی است چون دو واجب داریم و نمی توانیم هر دو را انجام بده و شارع باید کوتاه بیاید و در اینجا غیر از بدل اختیاری است چون در بدل اختیاری اگر تزاحم هم نبود مکلف می توانست هر دو واجب را امتثال کند و نیازی به کوتاه آمدن شارع نبود ولی در اینجا که بدل اضطراری است حتما شارع باید کوتاه بیاید لذا اینجا تزاحم است ولی در جایی که بدل اختیاری بود یا واجب موسع و مضیق بود اصلا تزاحم اصطلاحی پیدا نمی شود.

در بدل اضطراری آقای نائینی می گفت بدل اضطراری داشتن یک سنجه است و اگر دو واجبی که یکی بدل اضطراری دارد و دیگری ندارد آن که بدل ندارد مقدم است لذا شما باید با آن آب بدن و لباستان را تطهیر کنید و به جای وضو تیمم کنید. به نظر ما این سخن درست نیست و صرف بدل اضطراری داشتن و آن یکی بدل نداشتن باعث نمی شود که آنی که بدل ندارد را بر آن دیگری که بدل دارد مقدم کنیم و ثمره ی فقهی این مسأله هم این می شود که اگر کسی یک آب دارد بگوییم حتما باید بدن و لباست را تطهیر کنی و به جای وضو تیمم کنی.

اشکال: جلسه ی قبل که ما اهم و مهم را گفتیم مثلا اجتماعی بودن، عمومی بودن، پایدار بودن یا ضروری بر حاجی اگر اینطور است که مثلا ضروری قطعا مقدم بر حاجی است از باب تزاحم خارج می شود و می شود توهم تزاحم؟

پاسخ: یک بحثی بین علما (البته این بحث بحثی نیست که عنوان داشته باشد ) هست که آیا مصالح ضروری بر حاجی مقدم می شود و این بحث را این گونه مطرح می کنند که آیا الزامات بر غیر الزامات مقدم می شود؟ مثلا حتما واجب و حرام بر مستحب مقدم می شود یا ممکن است این ها با هم تعارض و تزاحم می کنند؟ این بحث را مرحوم شیخ در مکاسب محرمه در بحث غنا دارد که برخی از علما گفته اند که اگر کسی بتواند با صوت غنایی برای امام حسین مرثیه بخواند و مردم گریه کنند حکمش چیست؟ شیخ می گفت الزامات مقدم بر غیر الزامات است و مستحبات باید با اسباب حلال باشد نه اسباب حرام و آقای ایروانی می گوید نه اینطور نیست و خیلی هم این مطلب مسلم نیست. در بحث حاکمیت هم این مسأله وجود دارد مثلا حاکمیت می خواهد یک خیابان بکشد که نهایتا می شود یک مصلحت حاجی ولی در مقابل برخی از افرادی که خانه اشان خراب می شود راضی نیستند و می شود یک کار حرام پس به خاطر یک کاری که غیر الزامی است مرتکب یک کار حرامی می شود که الزامی است. یا در امور شخصی، اجتماعی برخی زوج ها برای اینکه بچه دار شوند که کارشان به اختلاف نکشد به پزشک غیر همجنس مراجعه می کنند یا مجبور می شوند که به شرمگاهشان نگاه شود. پس اولا اختلافی است و اینکه شما فکر کنید ضروری بر حاجی مقدم است بلا اشکال (یا الزامات بر غیر الزامات مقدم است) محل بحث است البته بنده تا این ساعت طرفدار شیخ هستم و بعد با یک نگاه های دیگری آن موارد را درست می کنیم که بحثش طولانی می شود.

جواب دوم: ما جلسه ی قبل قاعده ی اهم و مهم را فارغ از باب تزاحم مطرح می کردیم یعنی ما گفتیم یکی از سنجه ها ترجیح اهم بر مهم است ولی بحث هایی که بعد از آن مطرح کردیم این که مراد از اهم چیست، ابزار تشخیص اهم چیست، معیارهای عقل چیست مخصوص به باب تزاحم نیست و بر فرض که ضرورت مقدم بر حاجت باشد و از بحث تزاحم خارج باشد چون حاجت وجوبش فعلیت ندارد با فعلیت وجوب ضرورت، باز هم اشکالی به وجود نمی آِید چون قانون اهم و مهم مختص به باب تزاحم نیست و در باب اولویات هم می آید و ما در آن جا خود قانون اهم و مهم را بحث کردیم.)

مرحوم آقای نائینی که می فرماید آنچه بدل اضطراری ندارد مقدم می شود هیچ بیان شافی، وافی، جامع ندارد من یکی در باب تزاحم و یکی در مباحث الفاظ بحث اجتماع امر و نهی نگاه کردم و ایشان هیچ وجهی بیان نکرده است و همینطور آقای خویی. ولی در افواه (فضای نجف) معروف است که وجه تقدیم را ایشان این می گرفته که: ما وقتی یک واجبی داریم که بدل دارد و شارع گفته اگر این نشد آن را انجام بده، وقتی دست عرف داده می شود، عرف این کار را می کند. حتی در زندگی شخصی اش هم عرف همین کار را می کند مثلا اگر یک پولی دارد و باید دو کار انجام دهد که یکی از آنها بدل اضطراری دارد عرف این پول را خرج کاری که بدل ندارد کرده و برای کار دیگر به سراغ بدل اضطراری می رود و عرف هم این کارها را بی جهت انجام نمی دهد بلکه با خود می گوید اگر من به سراغ آنی که بدل دارد بروم آنی که بدل ندارد کلا فوت می شود ولی اگر به سراغ آنی که بدل ندارد بروم آن یکی کلا فوت نمی شود اصلش فوت می شود ولی جایگزینش هست گویا مصلحت جایگزین دارد. مثلا اگر آب را برای تطهیر بدن و لباس خرج کند مصلحت پاک شدن بدن و لباس حاصل می شود و تطهیر از خبث هم اگر چه در ضمن وضو حاصل نشده ولی اصلش از بین نرفته و به وسیله ی جانشین وضو یعنی تیمم حاصل شده است لذا هر دو مصلحت حاصل شده است و این بهتر از این است که یک مصلحت کلا فوت شود. شارع مقدس هم اگر عرف این گونه تحلیل کند می توانیم به حساب شارع هم بگذاریم.

ولی اولا اینگونه موارد جای عرف نیست. بر فرض سیره ی عرف این باشد که ما لا بدل له را بر ما له بدل مقدم می کنند و حتی بر فرض سیره ی عقلا هم همین باشد ولی این سیره به درد ما نمی خورد چون ما نمی خواهیم مفهوم شناسی کنیم تا به سراغ عرف برویم می خواهیم حکم کنیم و در احکام به سراغ عرف نمی روند.

ثانیا این حرف را به طور کلی نمی توان زد که اگر بین دوتا واجب که باید هر دو را انجام دهیم اگر یکی را انجام دهیم دیگری فوت نمی شود کلا اما از حالت اختیار به حالت اضطرار می رود ولی اگر آن طرف را انجام دهیم دیگری کلا فوت می شود باید اولی را انجام دهیم. برخی اوقات مصلحت اختیاری ما له بدل از اصل مصلحت ما لیس له بدل بیشتر است. مثلا در همین مثال خودمان کسی می تواند قسم بخورد که اگر شما مصلحت طهارت از خبث را به دست بیاورید ولی با تیمم نماز بخوانید مصلحتش بیشتر از این است که با وضو نماز بخوانید ولی با لباس نجس؟ چه بسا مصلحت طهارت مائیه از مصلحت طهارت از خبث بیشتر باشد. یا اصلا شارع بگوید من در اینجا از تو تیمم نمی خواهم و تیمم را در جایی از تو می خواهم که اصلا آب نداری یا نمی توانی از آب استفاده کنی ولی جایی که یا باید آب را خرج بدن و لباست کنی یا خرج وضو و غسل، خرج وضو وغسل کن چون این برای من اهمیت بیشتری دارد، پس این دلیل نمی شود. بعد خود قائل (آقای روحانی) می گوید من یک دلیل دیگری می آورم. ایشان می گوید اینطور بگویید: اگر بین مالیس له بدل و ما له البدل تزاحم شد در واقع آنی که لیس له البدل است مطلق است، آنی که له البدل است مشروط به قدرت است، خود قرآن هم فرموده است: اگر آب را دارید و می توانید استفاده کنید ولی در اینجا من دیگر آب ندارم چون باید آب را خرج واجب مطلق کنم که طهارت از خبث است، می شود واجب مطلق و واجب مشروط و ما گفتیم که در دوران امر بین واجب مطلق و واجب مشروط واجب مطلق مقدم است. پس در نتیجه ما هم قائل هستیم که باید آب را خرج طهارت بدن و لباس کند ولی با این بیان.