یکی دو تا بحث کوتا راجع تزاحم باقی مانده است که امروز اگر عرض کنیم بحث تزاحم را تمام شده تلقی می کنیم و برای سال تحصیلی آینده سراغ مبحث چهارم (مناشئ تعارض) خواهیم رفت. خیلی بحث خوبی است و بعد هم قاعده ی الجمع مهما امکن اولی من الطرد.

یک بحث این است که آیا اگر هیچ مرجحی نبود و ما قائل به تخییر شدیم این تخییر عقلی است یا شرعی است؟ آنهایی که این بحث را مطرح کرده اند خواسته اند بگویند اگر تزاحم شد بدون هیچ مرجحی شما در واقع دو واجب دارید به این معنا که هیچ کدام از واجب ها ساقط نمی شود مگر اینکه یکی از واجب ها را انجام دهید که در این صورت هر دو ساقط می شود. حال اگر کسی طغیان کرد و گفت من هیچ کدام را انجام نمی دهم در این جا دو واجب است که خلاف کرده و باید عقاب شود. یعنی در واقع تخییر تخییر عقلی است نه اینکه شارع شما را مخیر کرده باشد. گویا دو تا واجب است انجام ندادید دوتا عقاب دارید ولی اگر گفتیم تخییر شرعی است گویا شارع خودش فرموده که یکی از این دو، در این صورت معنا ندارد یک واجب باشد و دو عقاب باشد.

پس کسانی که این بحث را مطرح کرده اند گفته اند بنابر اینکه تخییر عقلی باشد دو عقاب، بنابر اینکه تخییر شرعی باشد و یک واجب بیشتر نداشته باشیم، یک عقاب بیشتر نداریم. البته این بحث ثمره ی فقهی ندارد. در اینجا مسلم عقل این را می گوید و اثر می گذارد روی نظر شارع و شارع هر دو را نمی خواهد.

یک بحث در تزاحم راجع به تزاحم بین دو مستحب بود که دیروز گفتیم آقای خویی منکر است ولی ما گفتیم که مشکلی نیست که تزاحم باشد. برخی فضلا کلامی را از ما آوردند که ما قبلا گفته بودیم که شما چند روز قبل تزاحم را روی دو حکم الزامی بردید و رسما شما گفتید که بین واجب و مستحب  تزاحم نیست.

آنچه که در نوشته های من آمده است «دو حکم» است البته انکار هم نمی کنم که احیانا در وسط های صحبت گفته باشم دو حکم الزامی ولی در آن جا که ما این حرف را زدیم می خواستیم مثل واجب موسع و مضیق را بگوییم که از باب تزاحم نیست، واجب تعیینی و تخییری را بگوییم تزاحم نیست ما در آن مقام این حرف را زدیم و به عبارت دیگر حصر ما حصر اضافی بوده است و الا در همان جا هم اگر کسی از ما پرسیده بود همین حرف را آن جا هم می زدیم. بله بین واجب و مستحب گویا تزاحم درنمی گیرد چون مستحب نسبت به واجب ضیق ذاتی دارد (البته پشت ذهن ما مخصوصا در بحث های اجتماعی به نظر ما برخی از مستحبات که در بحث های اجتماعی می گویند مصالح تحسینی تکمیلی می تواند بر برخی مصالح دیگر مقدم شود).

نکته ی دیگر اینکه وقتی تزاحم می شود آیا مهم حکم ندارد یا مهم حکم دارد ولی اهم مقدم است؟ آیا واجب مهم، وجوب و مطلوبیت ندارد یا اینکه وجوب و مطلوبیت دارد ولی فعلیت ندارد؟ ثمره اش هم این است که اگر کسی اهم را انجام نداد، مثلا ادای دین را انجام نداد و مشغول نماز شد، آیا می تواند قصد قربت کند و نمازش صحیح است یا نه؟ در این جا بحث ترتب مطرح می شود. ما ترتب را پذیرفتیم. پس اینکه مهم در تزاحم با اهم چه وضعیتی دارد پاسخ می دهیم بستگی به پذیرش یا عدم پذیرش ترتب دارد.

مطلب دیگر اینکه در تزاحم اگر تزاحم شد و مثلا یک واجبی قرار شد انجام نشود به خاطر مهم بودن، اگر یک آثار وضعی داشت آیا این آثار هم ازفعلیت می افتد یا نه؟ مثلا می دانیم که اگر کسی دیگری را عمدا به قتل برساند باید قصاص شود، اگر قصاص قاتل مصلحت نباشد مثل اینکه اگر قصاص شود خون های زیادی ریخته می شود. در حالی که قصاص اگر اولیای دم مطالبه کنند واجب است ولی در اینجا تزاحم پیدا کرده با یک واجب اهمی به نام حفظ نظام، حفاظت از خون های دیگر و ...، امتثال این واجب محذور دارد و تزاحم کرده با واجب اهم دیگری در این جا اگر گفتیم قصاص ساقط می شود ولو به طور موقت و رأی قضایی بر قصاص نباشد، آیا حق اولیای مقتول ساقط می شود یا نه؟ که نتیجه اش این باشد که اگر اولیای مقتول قاتل را پیدا کردند و کشتند بای بگوییم حق قصاص نداشتند یا قصاص جائز نبود برای آن ها؟ یعنی تزاحم تکلیفی را که برمی دارد حکم وضعی را هم برمی دارد، حق قصاص را هم برمی دارد تا این که اولیای دم قاتل به حساب بیایند یا نه؟ قاعده اش این است که نباید بگوییم احکام وضعی ساقط بشود، احکام وضعی ربطی به این تزاحم ندارد، و لذا هر زمانی مشکل تزاحم برطرف بشود حکم می شود جائز، حالا اگر این ها عجله کردند و قصاص کردند حق قصاص ساقط نمی شود و این ها قاتل به حساب نمی آیند.

آخرین بحث این است که مثلا اگر دو مکان وجود دارد که یکی سقفش بلند است ولی شخص فقط می تواند ایستاده نماز بخواند مثل یک سلول انفرادی که فقط می تواند بایستد و رکوع و سجودش باید با اشاره باشد و مکان دیگری که سقفش کوتاه است ولی مکان برای رکوع و سجود وجود دارد، در این جا آیا از باب تزاحم است یا نه؟ در عروه این بحث در دو جا آمده است یکی در بحث مکان و دیگری در بحث قیام. و جز آقای خویی دیگران حاشیه اشان در مکان و قیام باهم سازگار نیست حال یا تفاوت اساسی دارد یا فی الجمله حتی خود صاحب عروه چون در ابتدا می گوید «لایبعد» و بعد در بحث قیام می گوید «یتعین». خود صاحب عروه گفته است اگر وقت وسیع است، احتیاط واجب این است که احتیاط کند. و احتیاط در این جا به این است که دو نماز بخواند و اگر وقت ضیق است به نظر من هیچ کدام ترجیح ندارد. آقای شاهرودی می فرماید: حتما بایستد. ظاهرا در ذهن ایشان سبقت زمانی بوده است. تقریبا همه مسلم گرفته اند که از باب تزاحم است فقط آقای خویی و قبل از ایشان آقای نائینی معتقدند که از باب تزاحم نیست.

آقای خویی می فرماید: در این جا باب تزاحم نیست بلکه باب تعارض است. و رکوع یا سجده که امر استقلالی ندارد بلکه امرش ضمنی است و به این ها واجبات ضمنیه می گویند و آنچه که واجب است نماز کامل است و فرض این است که آن را نمی توانیم انجام دهیم. اگر ما مأمور به یک مرکب شدیم و از اتیان آن عاجز شدیم ولو به بعضش، کل امر ساقط می شود مثل روزه که اگر کسی پنج ساعت از روز را می توانست انجام دهد ساقط می شود، حج هم همینطور و ... اما برخی از واجبات هستند که دلیل خاص داریم که با عجز از بعض همه اش ساقط نمی شود مثل نماز، چون در مثل نماز دلیل داریم که ساقط نمی شود باید ببینیم مقتضای ادله چیست. یکی از ادله ی نماز دلیل وجوب قیام است که مطلق هم هست و می گوید چه ناچار باشی رکوع و سجده را خراب کنی و چه ناچار نشوی، از آن طرف اطلاق دلیل وجوب رکوع و سجده ی کامل داریم، نسبت این ها عام و خاص من وجه است. در عام و خاص من وجه تعارض غیر مستوعب است. وقتی تعارض کردند و می دانیم که نماز لاتترک بحال اگر دلیل قیام مقدم شود در این فرض باید صلاة قائما خوانده شود و اگر دلیل رکوع و سجود مقدم شود قیام ترک می شود و هیچ دلیلی بر تقدیم نداریم در اینجا هم احتمال تخییر می دهیم و هم احتمال می دهیم که قیام مقدم است و هم احتمال تقدیم رکوع و سجود را می دهیم و در چنین مواردی ادله که تعارض و تساقط می کنند و اصل برائت جاری است. و نتیجه ی برائت تخییر می شود. لذا آقای خویی می فرماید: «بل الظاهر هو التخییر مطلقا لأن المقام داخل فی کبری تعارض العامین من وجه نه باب تزاحم»

یک مطلبی را آقای خویی در اصولش بیان کرده و آن این که: اصولا ما تزاحم را نباید در اجزاء واجبات بیاوریم بلکه باید بین واجب و واجب یا حرام و حرام یا واجب و حرام بیاوریم و بین اجزاء می رود در باب تعارض. دلیلش هم این است که در این گونه موارد امر به کل ساقط می شود و در تعارض است که یکی از دلیل ها ساقط می شود و اساس ندارد. ولی آقای نائینی تزاحم را در اجزای واجبات ضمنی هم تصور کرده است و همینطور شاگرد آقای خویی هم (شهید صدر) حرف استادش (آقای خویی) را تأیید کرده است.

به نظر من این بحث را باید در محاضرات آقای خویی جلد سه و هم در مصباح الاصول ایشان باز هم جلد سه و بحوث آقای صدر ملاحظه کنید و به نظر می رسد که همین مطلب درست باشد ولی ما یک حرف دیگری داشتیم که خیلی نمی شود بین تعارض و تزاحم را جدا کرد و یک دیواری بین آن ها قرار داد یعنی حتی اگر در این جا تزاحم هم باشد ما باید مرجحات باب تعارض را نگاه کنیم در اینجا اهم و مهم نداریم و باید لسان دلیل را ببینیم (همان کاری که در تعارض می کنیم) یعنی عملا نتیجه ی فقهی فکر ما با مثل آقای خویی متفاوت نخواهد بود. لذا ما می گوییم باید وسائل را نگاه کرد و دید که از لسان شارع می شود فهمید که قیام مهم تر است یا رکوع و سجود یا نه؟ باید ببینیم کدام دلیلش محکم تر است. کدام دلیلش اجماع است و دیگری غیر اجماع و امثال این ها و اگر هم نرسید تخییر است. این تخییر هم تخییر تزاحم نیست بلکه تخییر تعارض است.

ما در حالی با باب تزاحم خداحافظی می کنیم که معتقد هستیم این بحث خیلی طویل الذیل است مخصوصا در بحث های سیاسی و اجتماعی.