به نظر می‌رسد اقتضای تحقیق را باید به گونه ذیل سامان داد:

1. شکی نیست که قضا باید مطابق «ما انزل الله تعالی» به حسب ضوابط اجتهاد باشد.

2. حال اگر قائل به اشتراک احکام بین همگان شدیم، قهرا هیچ گروهی ـ ثبوتاً ـ احوال شخصیه ندارند؛ به این معنا که حکم طلاق/نکاح/وصیت/ارث و ... در حق همگان، یکی است.

3. البته این انگاره، نافی اعتبار احوال شخصیه برای غیر مؤمنان در عالم اثبات حتی پذیرش قضا در حق ایشان براساس باور ایشان و نصب قاضیانی از جنس خودشان از سوی حاکم شرع اسلام، نیست. دقت کنید.

4. چنان که با تن دادن غیر مؤمنان به قضای اسلام، می‌توان ـ بلکه باید ـ بر اساس شریعت مطهر در حق ایشان داوری کرد * وَ اِن حَکَمتَ فَاحکُم بَینَهُم بِالقِسطِ* (مائدة: 42).

5. البته با رد انگاره اشتراک احکام بین همگان و قول به تعدد شریعت حتی در ثبوت و واقع (که البته انگاره‌ای نامقبول است)، قهراً قاضی مؤمن در صورتی که مرجع رسیدگی ایشان باشد، باید بر اساس مذهب خودشان، برای آنها حکم نماید. 

در این باره نقل دو روایت نیز مفید می‌باشد، هر چند آن چه بیان گردید، به اقتضای قواعد است:

1. محمد بن الحسن بإسناده عن سعد بن عبدالله، عن محمد بن الحسین بن أبی الخطاب عن سوید بن سعید القلّا، عن أیوب عن أبی بصیر عن أبی جعفر ـ علیه السلام ـ قال: «ان الحاکم إذا أتاه أهل التوراة و أهل الانجیل یتحاکمون الیه کان ذلک الیه، إن شاء حکم بینهم و إن شاء ترکهم».6  قیل:

السند مجهول بسوید بن سعید و لکن قال المجلسیّان: الحدیث صحیح؛ لأن سوید بن سعید هو سوید بن مسلم و لا یبعد اتحادهما و أیوب هو ابن حرّ و هو ثقة.7 

2. و باسناده عن ابن قولویه، عن محمد بن عبدالله بن جعفر الحمیری عن ابیه عن محمد بن الحسین عن یزید بن اسحاق عن هارون بن حمزة عن أبی عبدالله ـ علیه السلام ـ قال: «قلت: رجلان من اهل الکتاب نصرانیان او یهودیان کان بینهما خصومة فقضی بینهما حاکم من حکامهما بجور فأبی الذی قضی علیه أن یقبل و سأل أن یردّ الی حکم المسلمین؟ قال: یرد الی حکم المسلمین».8 

و فی السند خلاف من جهة الاختلاف فی یزید بن اسحاق. لکن مقصد ما از نقل این دو روایت تاکید بر مقتضای قواعد مستفاد از برخی آیات مورد اشاره و غیر آن بود؛ بنابراین نیازی به احراز اعتبار سند در این روایات نیست.

  1. نسبت داده شده به ابو حسن علی بن محمد ماوردی شافعی (م450 ق) در الحاوی الکبیر  شرح مختصر المزنی، ج16،ص157.

  2. مسالک‌ الافهام، ج13، ص327.

  3. فقه‌القضاء، ج1، ص25و26.

  4. زبدة‌البیان فی براهین احکام القرآن، ص859و860.

  5. کنزالعرفان فی فقه القرآن، ص693.

  6. الوسائل، ج27، کیفیة الحکم، باب 27،ص296و 297، حدیث1.

  7. فقه القضاء، ج1،ص28.

  8. الوسائل(به وصف سابق)، ص 297، حدیث2.

بسم الله الرحمن الرحیم

به مناسبت بحث از شرائط قاضی رسیدیم به شرط ایمان و به مناسبت شرط ایمان رسیدیم به قضاوت غیر مؤمنان حالا برای مؤمنان یا برای هم مذهبی های خودشان، یک مقدار از فقه، یک مقدار از قانون و یک مقدار از رویه های قضایی بیان کردیم. امروز می خواهیم یک گزارشی بدهیم از متون فقهی امامیه و به مناسبت غیر امامیه از قضاوت غیر مؤمن حالا غیر مؤمن اهل تسنن باشد یا غیر مسلمان باشد مثلا یهودی باشد یا مسیحی و ... ما که در جمهوری اسلامی زندگی می کنیم باید بدانیم که آیا می شود یک شخصی که از اقلیت های مذهبی است مثلا زرتشتی است یا ... را به عنوان قاضی قرار دهد یا نه؟ و بحث مقداری حساس می شود زمانی که بخواهیم ببینیم آیا بر مؤمنین هم می تواند یا نه؟ فراموش هم نکنیم که ما با یک اجماع محکمی مواجه هستیم که قبلا گزارشش را داده ایم.

یکی از کسانی که اشارتی به این بحث دارد شهید ثانی است ایشان می گوید این که برخی از علما گفته اند قاضی باید مؤمن باشد و ایمان شرط است اگر مراد از ایمان اصل اسلام باشد در مقابل کفر اشتراط چنین شرطی در قاضی واضح لاریب فیه و کافر صلاحیت تقلید (یعنی قضاوتش را به گردن بگیریم) ندارد که بخواهد یک امری به مسلمان کند (اگر ایشان می خواست امروزی تر صحبت کند باید این طور می فرمود: القضاء ولایة و لا ولایة للکافر علی المسلم فلا قضاء للکافر علی المسلم) جالب این است که ایشان قضاوت کافر نه فقط بر مسلمانان را قبول نمی کند بلکه قضاوت کافر بر کافران را هم قبول نمی کند. بنابر این طبق نظر ایشان یک پدر کافر بر دختر دوشیزه اش ولایت ندارد. ولی اگر مراد از ایمان تشیع دوازده امامی باشد که معمولا مراد علما همین است باز هم همانطور است و ایشان می گوید یک اهل تسنن اهل تقلید نیست و اصولش با ما فرق می کند (حال اصول به معنای اعتقادات باشد یا اصول اجتهاد چون فرض ایشان هم جایی است که قاضی می خواهد اجتهاد کند) عبارت ایشان ندارد که این سنی بر سنی یا بر شیعه و از قرینه ی ما قبل ظاهرا هر دو را می خواهد بگوید یعنی به نظر ایشان قاضی غیر مسلمان و قاضی غیر شیعه نمی توانند قضاوت کنند بر هر کسی که باشد. بعد می گوید بله جوّز بعض العامه تقلید الکافر القضاء علی اهل دینه و هو شاذ و این شاذ هم شاید اشاره به حدیث ابن حنظله داشته باشد که امام فرمودندکنار بگذارید. بعض العامه را برخی از کتاب های اهل تسنن گفته اند منظور ابو حنیفه است. آقای اردبیلی معاصر ایشان نظرات اهل تسنن را نقل کرده است.

این که شما در کلمات شهید شذوذ انگاری را می بینید، شاذ انگاری جواز قضاوت غیر مسلمان بر هم کیش خودش، این شاذ نیست. اولا در خود اهل تسنن یک نظر معروفی است و برای خودشان ادله ای هم دارند. از عامه که بگذریم ما بزرگانی داریم که به این مسأله اجمالا ورود کرده اند و فتاوایی داده اند که از آن ها جواز قضاوت مثلا یک یهودی فهمیده می شود. مثلا محقق اردبیلی ایشان کتابی دارد به نام زبدة البیان فی براهین احکام القرآن؛ این فقیه سترگ ذیل آیه ی «فان جاؤوک فاحکم بینهم او اعرض عنهم» آیه ی 42 سوره ی مائده خدای متعال می فرماید ای پیامبر اگر اهل کتاب نزد تو آمدند فاحکم بینهم و در جای دیگر می گوید بینشان به قسط حکم کن یا اعراض کن این اعراض کن را در جای دیگر بیان کرده و در روایات هم بیان شده که بروند پیش قاضی و روحانی هم مذهب خودشان. و این که گفته قضاوت کن یعنی مطابق شریعت اسلام و قسط یعنی ما انزل الله و ندارد که بر اساس دین خودشان بینشان حکم کن ولی این را دارد که بر اساس اسلام یا حواله بده که نزد روحانی های خودشان بروند. و مرحوم اردبیلی می گوید گویا خداوند پیامبر را مخیر قرار داده است.

170 سال می رویم عقب جناب فاضل مقداد (نیمه ی اول قرن نهم) است ایشان هم آیات الاحکام و کنز العرفان فی فقه القرآن دارد، من که نگاه می کردم احساس می کردم که جناب اردبیلی از فاضل مقداد گرفته است. البته در آن زمان این گونه عرف بوده است که اگر شخصی مطلبی را از دیگری می دیده و قبول داشته نقل می کرده و آدرس هم نمی داده برخلاف الآن که این کار سرقت علمی و یک کار غیر اخلاق به حساب می آید و باید هم همینطور باشد) ایشان هم همان حرف آقای اردبیلی را می زند البته با یک اضافاتی، اضافاتش هم این است که اگر یکی مسلمان بود و دیگری نامسلمان در این جا حتما ایمان شرط است و باید به اسلام قضاوت کند و بعد می گوید حالا اگر یکی یهودی بود و دیگری مسیحی ممکن است بگوییم حاکم باید آن ها را به مذهب ناسخ حواله دهد مثلا از بین یهودی و مسیحی به مسیحیت حواله داده شود البته به شرط این که مسیحیت حکم داشته باشد. البته خودش قبول نمی کند و می گوید در این جا باید به آن که حق است یعنی مذهب اسلام داوری شود.

اگر یهودی ها، مسیحی ها، اهل تسنن ذیل حکومت اسلامی قرار نگیرند که خیلی کسی کاری ندارد ولی بحث زمانی جدی می شود که یک حکومت شیعی سر کار می آید و با یک سری اقلیت های مذهبی مواجه می شود و بحث می شود که حاکمیت در این جا چه باید بکند؟ آیا حق حواله دادن دارد؟

نتیجه گیری: بسته بودنی که در کلام شهید ثانی وجود داشت صحیح نیست.

کلام آخر (فارغ از تتبع، اقتضای مطلب چیست؟)

گزینه های مختلفی وجود دارد یکی این که بگوییم قاضی باید مؤمن باشد و فرقی هم ندارد که طرفین دعوا چه کسی باشد و ...

نکته ی اول: شکی نداریم که قضا باید مطابق با ما انزل الله تعالی باشد. هم در فرایند باید مطابق با ما انزل الله باشد و هم در برایند و نتیجه. البته این که می گوییم به ما انزل الله باشد یعنی به حسب اجتهاد صحیح، یعنی باید اجتهاد فنی باشد و در مسیر باشد اگر چه ممکن است اشتباه هم صورت بگیرد. پس ما نمی خواهیم از این مطلب عدول کنیم و اگر بعدا شرطیت ایمان را هم قبول نمی کنیم در واقع می خواهیم در فرایند تصرف کنیم و بگوییم فرایند منحصر به قاضی شیعه نیست.

نکته ی دوم: اگر ما قائل شدیم به اشتراک احکام بین همگان. لذا در متن واقع حکم یهودی و مسیحی و شیعه فرقی ندارد چون قائل به اشتراک احکام شده ایم. پس ثبوتا ما چیزی به نام احوال شخصیه نداریم (البته احوال شخصیه ای که در حقوق می گویند اثباتا هست) احوال شخصیه اگر بخواهد ثبوتا جا پیدا کند باید اشتراک احکام را قبول نکنیم اما قائل شدن به اشتراک احکام و نفی احوال شخصیه ثبوتا منافات ندارد که در حاکمیت (هر حاکمیتی مخصوصا اسلام) در دادگاه ها احوال شخصیه را بپذیرند؛ جهتش هم این است که یا اشتراک احکام را مورد مناقشه قرار می دهیم مانند صاحب حدائق که قبول نکرده یا مرحوم آقای خویی، و معمولا آقای خویی که قبول نمی کنند افراد دیگری هم تحت تأثیر افکار ایشان هستند و می توانیم از بین دیگران هم پیدا کنیم. البته من خودم مخالف هستم ولی مسأله ای هم نیست که بگوییم ضرورة دین باشد؛ یا بنابر مذاهبی قائل شویم مثلا بگوییم وقتی یک اقلیتی وجود داشته باشند مخصوصا اگر تعدادشان زیاد باشد و این ها فقه ما را قبول ندارند، حکومت باید برای این ها فکری کند و این ها را به مذهب خودشان حواله دهد. حکومت اسلامی هم لازم نیست که همه را شیعه کند و جبری در کار نیست. پس بنابر این اگر چه ممکن است احوال شخصیه را ثبوتا نپذیریم ولی اثباتا مانعی ندارد.