1. مبانی تکملة المنهاج، ج1، ص11. 

  2. القضاء (چاپ شده در بحوث فی القضاء) ، ج2، ص36.

  3. جواهر الکلام، ج40، ص13.

  4. مجمع الفائدة و البرهان، ج12، ص6.

  5. القضاء (چاپ شده در بحوث فی القضاء) ج1، ص20.

  6. یکی از راه‌های توسعه مفاد یک نص، فهم عرفی است که نهاده شده بر دوش فهم مخاطبان است و در تحقق آن  ـ بنا بر مشهور ـ ظن و  ـ بنا بر رای ما ـ اطمینان ـ کافی است.

  7. ر.ک: فصلنامه فقه و حقوق، شماره 8، بهار 1385،مقاله «امکان فهم مصالح و مفاسد مورد نظر شارع».

بسم الله الرحمن الرحیم

گفته شد که شرط پنجم در قاضی طهارت مولد است. موقعیت فقهی این شرط بررسی شد چنانکه موقعیت شرعی هم بررسی شد. راجع به موقعیت فقهی من نوشته ام گفته شده است که ظاهرا این شرط را عامه نیاورده اند (من چون نخواستم خودم مراجعه کنم و لازم ندانستم که مراجعه کنم از آقای اردبیلی آدرس داده ام و چون خودم مطمئن نبودم گفته ام: نقل شده است.) 

امروز وارد یک مرحله ی جدید می شویم. در این مرحله ما سه کار انجام می دهیم. یکی بررسی (یعنی ماهیت شناسی دلیل)، مرحله ی بعد نقد است و مرحله ی آخر هم تحقیق است. 

این دلیل را اولا عموم کسانی که شرط می دانند طهارت مولد را در قاضی دارند. این هایی که آورده اند برخی این قدر این دلیل را مسلم دانسته اند که توضیح هم نداده اند مانند مرحوم آقای خوئی (ماتن درس ما) در مبانی تکملة المنهاج. ولی برخی هم توضیح داده اند مانند آقای نائینی

متن آقای نائینی: «و اما طهارة المولد فلأولویة القطعیة که استفاده می شود از اعتبار طهارت مولد در شاهد و امام جماعت فان اعتبارها فی الشاهد لیس الا لکونه من شئون القضا و مقدماته ففی نفس القاضی اولی قطعا» یعنی کسی که برای شهادت نمی تواند در مقابل قاضی بایستد و شهادت دهد به طریق اولی نمی تواند پشت میز بنشیند و قضاوت کند.

اما انسان وقتی یک مقداری زمان می گذارد مطالبی به دست می آورد؛ مثلا صاحب جواهر می گوید: العمدة الاجماع المحکی و فحوی (یعنی اولویت) ما دل علی المنع من امامته و شهادته ان کان و قلنا به (اگر چنین عمومی باشد و به آن قائل بشویم گویا می خواهد بگوید برای من یک عمومی که بخواهیم سرایتش بدهیم مسلم نیست). از ایشان می گذریم در قرن دهم، محقق اردبیلی در مجمع الفائده می گوید: و طهارة المولد فکأن دلیله الاجماع و تنفر الانفس و عدم الانقیاد و اشتراطها فی الشاهد فتأمل فیه (حال فتأمل به همه بخورد که شامل آخری هم می شود ولی ظاهرا این فتأمل به آخری یعنی همین اشتراطها فی الشاهد می خورد) از ایشان هم می گذریم می رسیم به آخوند خراسانی، ایشان می فرماید: و لا دلیل علی اشتراطها سوی الاجماع و الا (اگر اجماع جلو ما را نگیرد) اطلاق اخبار اقتضا می کند عدم اعتبار را (روایت ابو خدیجه و ...) بعد می فرماید: نعم یمکن دعوای انصراف از او (حرام زاده) به ملاحظه ی این که قضاوت از مناسب شریف است چگونه لایق کسی باشد که خبث ولادت دارد و از طریق حرام نطفه اش منعقد شده است. شاهد من این است که یک فقیه استواری مانند آخوند اصلا به اولویت اشاره نمی کند. قطعا ایشان دلیل اولویت را دیده ولی می گوید من اولویت را قبول ندارم.

اولا جنس این دلیل چیست؟ اسمش را اولویت می گذارند اما آیا این دلیل قیاس مصطلح نیست؟ قیاس این است که نصی در یک مورد خاصی وارد شده، ما آن نص را از آن مورد خاص به جای دیگر می بریم، دقیقا در این جا ما داریم حکم مربوط به امام جماعت و شاهد را به قضاوت که در دلیل نیست سرایت می دهیم.

ثانیا آیا این استناد به ظهور عرفی است یا استناد به عقل است؟ (این بحث از آن بحث های کارتون خواب کتاب ها هست و ردیف بودجه ندارد)

گاهی انسان یک دلیل را از یک جا به جای دیگر می برد به صرف گمان و مشابهتی که خودش درست می کند. این همان قیاس ملعون و مورد نهی است که برخی از اهل تسنن به آن عمل می کنند. اما جنس این دلیلی که در این جا گفته شده این نوع از قیاس نیست. ممکن است یک کسی فکر کند در این جا از باب ظهور عرفی است یعنی حکم رفته روی یک موضوع اما عرف برای آن موضوع خصوصیت نمی فهمد و توسعه می دهد مفاد دلیل را نه از باب قیاس بلکه از باب ظهور عرفی مثل این که پزشک به بیمار می گوید تو سرما خوردی و گلویت حساس است انار نخور؛ عرف این عبارت را توسعه می دهد و می گوید انار خصوصیت ندارد؛ ما در شرع خیلی از این موارد داریم که نص امام روی واژه ها رفته ولی واژه خصوصیت ندارد و عرف خصوصیت نمی فهمد با توجه به قرائن، شواهد، مناسبات حکم و موضوع و ... . اگر امام فرمودند اگر شخصی در ازدحام کشته شد دیه اش بر بیت المال است و از آن طرف هم می دانیم که خون هیچ مسلمانی نباید هدر برود حال اگر کسی در ازدحام کشته نشد بلکه در یک جنایت مخفیانه کشته شد و قاتلش هم مشخص نشد یا به واسطه ی اشتباه قاضی کشته شد می شود گفت دیه اش بر بیت المال است؟ بله می شود؛ روایت در مورد ازدحام است ولی وقتی این روایت را به دست عرف می دهیم برای ازدحام خصوصیت نمی بیند. اگر در خود دلیل یک تعلیلی وجود داشته باشد و ظهور در علت داشته باشد دیگر توسع عرفی نیست بلکه توسعه ی ظرفیت دلیل است حتی برخی اوقات که تعلیل هم نیست اگر عرف بفهمد کافی است. این توسعه اسمش هم اولویت نیست بلکه توسع فهم عرف است از یک دلیل و نکته ی مهم این است که در این جا یقین هم لازم نیست بلکه ظن عرفی (البته چون ما ظن را حجت نمی دانیم می گوییم اطمینان) اما قطع لازم نیست. علما می خواهند بگویند ما وقتی روایتمان در مورد امام جماعت یا شاهد است وقتی به دست عرف می دهیم عرف برای امام جماعت و شاهد خصوصیت نمی بیند و موارد دیگری را هم داخل می کند از جمله قضاوت؛ اگر این باشد می شود از باب توسعه ی عرفی و پشتوانه اش هم عرف است نه عقل، اولویت هم نباید بگوییم، قطع هم نمی خواهد اما آقای نائینی و دیگران از باب فهم عرفی جلو نمی روند بلکه از عقل استفاده می کنند. اگر به عقل بگوییم دین ما گفته است حرام زاده برای شهادت داخل دادگاه نشود، امام جماعت هم نشود حال شما به ما بگو آیا پست قضاوت به او بدهیم یا نه؟ پست مرجع تقلیدی به او بدهیم یا نه؟ عقل می گوید نه به او ندهید از باب اولویت مخصوصا نسبت به شهادت اولویت دارد؛ در این صورت باید این اولویت قطعی باشد.

مقسم این بحثی که گفتیم توسعه ی مفاد یک نص از آن چه که در دلیل آمده به غیر از آن است. یک توسعه منهی است اگر در قالب قیاس سنی باشد. یک توسعه مورد قبول علما است که همان ظهور عرفی است و یک توسعه هم تنقیح مناط قطعی است. این بحث را من در جلد فقه و حقوق قراردادها آورده ام. این بحث (راه های توسعه ی مفاد دلیل نص) خیلی بحث مهمی است و حتما این بحث را ببینید.